文章作者 100test 发表时间 2007:05:10 11:46:25
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三国法笔记之国际法
第一章 导 论
第一节 国际法的概念
国际法的定义和特性:
国际法是一个与国内法相对应的法律体系。主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。国际法与国内法对应而非与国际私法对应。
国际法与国内法的特点:强制力的依据不同,立法方式不同,法律关系的主体和调整对象不同,强制方式不同。
国际法的特点
1、 国际法的特点:主权平等
(1)强制力的依据有所不同
A.国内法是国内统治阶级的意志
B.国际法是意志协议或者说协议意志
(2)立法方式不同
A.国内法是国家立法机关依一定程序制定
B.国际法是国家之间平等的基础上协议制定。可以是成文法也可是习惯法。
(3)法律关系的主体和调整对象不同
(4)强制方式不同
国际法通过国家本身单独或集体行动实现
国际法的主体主要是国家,国家享有主权,这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外,争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人,但自然人和法人都不是国际法的主体。
国际法主要是国家之间的法律,而不是国家之上的法律,也不是国家之内的法律。
国际法调整的对象主要是国家之间的关系,而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。
国际法是各国通过协议共同制订的。
国际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。
国际法的演进和范围:
英国法学家边沁最早引入。
1643-1648《威斯特伐利亚和约》,标志着近代主权独立国家的出现,成为近代国际关系的起点;同时它确认了国家主权、主权平等的基本原则,标志着近代国际法的开始。
荷兰人格老休斯(近代国际法之父)发表了《战争与和平法》(1625),为近代国际法学奠定了基础。
我国最早运用国际法的人:林则徐
国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。
第二节 国际法的渊源与编纂
国际法渊源:
国际条约(造法性条约、契约性条约),国际习惯,一般法律原则,确立国际法原则的辅助方法(司法判例,国际法权威学者的学说,国际组织的决议)
司法判例、国际法学说、国际组织协议本身不是国际法的渊源,而是辨认证明国际法原则时的辅助方法。
国际法编纂
第三节 国际法与国内法的关系
一、国际法与国内法关系的理论
A.一元论:认为二者同属一个法律体系
B.两元论或平行说:认为二者是不同的法律体系,各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围,互不隶属各自独立
C.一元与二元这间。目前多数学者持这种观点。
二、国际法与国内法关系的实践
A.除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外,原则上处理这个问题是一国国内法事项。
B.国际法包括成文条约,也包括不成文的国际习惯
C.条约一般地只对缔约国具有拘束力
D.国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。
三、国际法在我国国内的适用问题
A.在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中
B.条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况
C.民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。保留条款除外。
D.民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定,结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。
E.民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。
F.宪法未规定国际习惯在国内法中的地位。
G.排除WTO协议文件在中国法院的直接适用,在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式。
国际法与国内法关系的实践;国内法不能改变国际法的原则、规则;国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务,或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。
第四节 国际法基本原则
基本原则的概念 (基本原则的特征 基本原则的内容来源)
强行法,指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范,它不得被任意选择、违背或更改。
1、基本原则的特征:
A.各国公认B.适用于国际法律关系所有领域C.构成国际法体系的基础
D.具有强行法性质
三、基本原则的内容来源
A.1945年《联合国宪章》
B.中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。
C.其他国际文件。
基本原则的主要内容:
1.国家主权平等原则;(1)国家主权对内最高权,对外独立权,自保权。(2)主权最早由法国博丹提出
2.不干涉内政(建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度,处理其立法、行政、司法事务,以及制订对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动)原则;
3.不使用威胁或武力原则:指不非法使用武力,合法使用武力包括对对方侵略行为作的反击,联合国的授权。
7项侵略行为
(1)武装部队侵入或攻击他国领土;由侵入或攻击造成的军事占领;使用武力吞并别国的任何领土;
(2)以另一国的领土为对象使用任何武器;
(3)封锁另一国的港口或海岸;
(4)武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机;
(5)一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎;
(6)提供领土由他国使用进行侵略行为;
(7)以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。
4.和平解决国际争端原则
5.民族自决原则,自决原则只严格适用于殖民地民族的独立,对于民族分离主义活动,民族自决原则没有为其提供法律根据。
6.善意地履行国际义务原则
(一)外交保护的性质
A.国家具有属人管辖权;B.在国家间进行;
C.是否向外国提出外交保护是国家的权利;D.尊重外国的主权和属地管辖权
(二)外交保护的条件和范围
1.国家行使外交保护权一般应符合三个条件::
(1)一国国民的权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致,也就是说,该侵害行为可以引起国家责任;如果损害仅涉及外国私人的行为,所在国家不存在任何直接或间接责任,不得行使外交保护。
(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内,必须持续拥有保护国国籍。
(3)提出外交保护之前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法,包括行政和司法救济手段。“用尽当地救济原则”
2.外交保护的范围
原则上适用于一国的国家行为已经或必将侵害外国人合法权益的各种事项。
包括:国民被非法逮捕或拘禁;国民的财产或利益被非法剥夺;国民受到歧视性待遇;国民被“拒绝司法”等情况。
(三)外交人员管辖与豁免的适用范围
适用人员的范围
除使馆馆长与外交人员外,与外交人员构成同一户口的家属,如非接受国国民,亦享有与外交人员相同的特权与豁免;使馆的行政技术人员及与其构成同一户口的家属,如非接受国国民且不在该国永久居留者,亦享有特权和豁免,但有限制和修改:其执行职务范围以外的行为不享有民事和行政管辖的豁免;除其最初到任时所输入的物品外不能免纳关税及其他课征;其行李不免除海关查验。使馆的服务人员如非接受国国民且不在该国永久居留者,仅具有以下优遇:就其执行公务的行为享有豁免;其受雇所得报酬免纳捐税;免于适用接受国所施行的社会保险办法。
时间:进入接受国国境就任时起或经商定的其他时间
(四)使馆及享有外交特权与豁免人员的义务
注意:使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途。
A.尊重接受国法律规章;B.不得干涉接受国内;C.使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符的其他用途;D.与接受国洽谈公务按程序办理;E.不为私人利益从事专业或商业活动。
第三节 领事关系法
一、 领事机构的建立及其职务
(一)领事馆组成及人员派遣
1.领事馆的组成及等级
领馆人员分为领事官员、领事雇员和服务人员。
领馆馆长。按其职位可分为四级:总领事、领事、副领事和领事代理人(对应于总领事馆、领事馆、副领事馆和领事代理处)。
领馆雇员是担任行政或技术事务的人员,如译员、速记员、办公室助理员、档案员等;
服务人员指受雇担任领馆杂务的人员,如司机、清洁工、传达人员等。
2.领馆人员的派任与职务终止
获接受国准许并颁发领事证书后,领馆馆长方可开始执行职务。
(二)领事职务
保护、促进、合法调查、发签证、提供帮助、公证、监护、转送司法文书、监督与检查、处理纠纷
1.保护,即保护本国及其侨民和法人在接受国的利益;
2.促进,即促进本国与接受国间的商业经济、文化和科学关系的发展,并在其他方面促进两国间的友好关系;
3.调查,即以一切合法手段调查接受国内商业、经济、文化及科学活动的改善及发展情形,向派遣国政府具报,并向有关人士提供资料等;
4.办证,即办理护照及旅行证件事项,并向外国人士发放签证及其他适当文件;
5.帮助,即给予本国国民与法人以所需要的帮助
6.担任公证人、民事登记员及类似职务;
7.依接受国法律规章在接受国境内的死亡继承事件中,保护本国国民利益;
8.保护本国未成年人及其他无完全行为能力人的利益,包括监护;
9.遇本国国民不在当地或不能自行辩护其权利与利益时,在接受国法院及其他机关面前担任代表或为其安排代表,依接受国法律取得保全该国民权利的临时措施;
10.转送司法文书、执行嘱托调查书、派遣国法院调查证据委托书或其他文件;
11.对本国船舶飞机及船员或机组人员行使本国法律规定的监督与检查权;
12.协助本国船舶与航空器及其航行人员;
13.执行其他职务。
此外,公约规定,一国受第三国(与驻在国断绝领事关系,或不存在领事关系)的委托,并经接受国同意后,可代表该国执行领事职务。
二、领事特权与豁免
(一)领馆的特权与豁免
1.领馆馆舍不可侵犯。表现为:
(1)馆舍未经许可不得进入专供领馆工作之用的部分,但遇火灾或其灾害须迅速采取保护时,可推定领馆馆长已经同意;
(2)接受国对馆舍负有特殊责任,应采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损害,并防止任何扰乱领馆安宁或损害领馆尊严之事件的发生;
(3)领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时,则可征用,然而应给予赔偿,并应采取措施,避免对领馆职务的执行造成妨碍。
2.领馆档案及文件不可侵犯。领馆档案及文件无论何时,也不论位于何处,都不得侵犯。
3.通讯自由。此项特权与使馆的规定基本相同,包括三方面的内容:
(1)领馆享有使用一切适当方法,包括外交、领事信差、外交或领馆邮袋及明密码电信在内的通讯的权利,但非经接受国许可,不得装置和使用无线电发报机;
(2)对领馆的来往公文不得侵犯。领馆邮袋不得予以开拆或扣留。但如有重大理由怀疑邮袋所装之物品并非公文时,可请求派遣国指派一人在当面开拆,如对方拒绝,可将邮袋退回原发送地点;
(3)领馆信差在执行职务时,受接受国保护,其人身不受侵犯,不受逮捕或拘禁。
4.行动自由。
5.免纳关税和捐税。贮存、运送等服务费,以及因提供特定服务而应缴纳的费用不免除。
6.与派遣国国民通讯和联络。领事官员可以与本国驻接受国的国民自由接触和联系;并有权探访受羁押的派遣国国民。使用国旗、国徽等国家标志的权利。
(二)领事官员的特权与豁免
1.人身不得侵犯。接受国对于领事官员应表示适当尊重,应采取一切适当步骤,保护其人身自由和尊严免受任何侵犯。但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外;
2.管辖豁免。领事官员执行职务行为,不受接受国司法和行政管辖。两种例外:
(1)领事官员未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约所发生的诉讼;
(2)第三者因车辆、船舶、飞机在接受国内造成意外事故而要求损害赔偿之诉讼。此外,外交代表主动提起诉讼,就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免;与使馆不同
(3)与管辖相关的作证义务方面,领事享有一定的豁免。领事官员就其执行职务所涉事项无担任作证或提供有来往公文及文件之义务,除此之外不得拒绝作证,若拒绝作证也得施以强制或处罚;
(4)特权和管辖的豁免可以由派遣国放弃,而且放弃必须是明示的,以书面通知派遣国。
3.某些方面的免税和免验。领事官员免纳一切国家、区域或地方性对个人和物的课税,但间接税、遗产税、服务费不在此列。领事及其同户家属初到任所需物品和消费品免纳关税;领事行为免受查验,需查验时应于领事或其家属在场时进行;
4.其他。领事还被免除外侨登记和居留证、工作证及社会保险办法的适用;免除个人劳务及捐献义务。
(三)领事特权与豁免的适用范围
人员范围:领事雇员的职务行为享有与领事官员相同的司法和行政管辖的豁免。领馆雇员和服务人员就其执行职务所涉及的事项无作证或提供有关来往公文或文件的义务,有权拒绝以特定人身份就派遣国的法律提供证言。
杜某为甲国驻乙国使馆的三等秘书,艾某为丙国驻乙国使馆的随员。杜某在乙国首都实施抢劫,有1名乙国人在抢劫中被其杀死。艾某当时恰好目击了该抢劫杀人事件。甲乙丙三国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国,且三国之间没有其他双边的涉及外交和领事特权与豁免方面的协定。根据国际法规则,下列判断哪些是错误的?(2002年试题)
A.如杜某本人表示放弃其管辖豁免,则乙国即可以对其提起刑事诉讼,无论使馆是否同意
D.如艾某本人表示愿意出庭作证,则乙国即可以带其到法庭作证,无论使馆是否同意
C.乙国向甲国提出请求,要求放弃杜某的豁免,如甲国没有答复,则可以认定甲国已经同意放弃,从而对杜某提起刑事诉讼
D.如甲国表示放弃杜某的管辖豁免,则乙国可以对杜某进行提起刑事诉讼,而不论杜某本人是否同意
ABC。
解答此题关键是把握这种放弃的条件。国际法上,外交人员的特权和豁免的放弃条件有二;(1)只能由其派遣国做出;(2)必须以明示方式做出。本题中杜某是三等秘书,艾某为使馆的随员,两者都属于外交人员,因而都享有特权和豁免,其范围包括享有完全的对接受国家刑事管辖的豁免,免除作证的义务(包括无被迫出庭作证的义务和提供证词的义务)。因此对外交人员只有在其外交特权和豁免放弃有效的前提下,接受国才能对其行使刑事管辖权。本题中,选项A.B中杜某、艾某本人放弃外交人员刑事豁免权但未经派遣国同意,其行为无效,接受国乙国仍不可对杜某提起刑事诉讼和要求艾某出庭作证,故均错误,应入选;C项派遣国单独沉默不能推定为同意放弃豁免,因而杜某仍有刑事豁免权,乙国对其提起刑事诉讼的行为错误,该项亦应选;选项D派遣国放弃外交人员豁免的行为符合上述条件,因而有效,杜某丧失外交豁免权,乙国可以对其提起刑事诉讼,该项不合题意不选。
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