上海市公务员考试《行政法学》教程-公务员考试

文章作者 100test 发表时间 2007:01:06 23:20:11
来源 100Test.Com百考试题网


一、 行政法的概述

Ø. 行政法的涵义

行政法是指调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关系,以及对行政权力和行政活动进行监督与救济过程所产生的关系的法律规范的总称。具体说,是有关行政的主体、权限、行为、程序、违法及救济(包括对行政违法行为本身的救济和对受行政违法侵害的相对人的救济)的法律规范的总称。这一定义包含两层意思,第一,行政法是一类法律规范的总称;第二,这一系列法律规范是围绕着行政权力的法律规范,包括四个方面:行政法是设定与配置行政权力的法、行政法是规范行政权力行使与运用的法、行政法是监督行政权力的法、行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法。

大陆法系国家的行政法学者多从行政法的内容和性质的角度来表述,一般都包含三个要素:公法、国内法、关于行政的法。英美法系国家的行政法学者首先认为行政法是关于控制政府权力的法;其次,行政法是关于公共行政的法律。我国认为行政法是有关行政的法律规范的总称。

Ø. 行政法调整的对象

行政法的调整对象是行政关系。所谓行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系以行政职权为核心,只有与行政职权的行使直接或间接发生联系的社会关系才是行政关系。行政关系主要包括以下四类:1、行政管理与服务关系。行政主体在管理关系中占主导地位;因行使行政职权而引起的管理和被管理的关系具有不平等性。这是行政关系中最主要和最基础的一种关系。 2、行政法制监督关系。行政法制监督关系是监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。 3、行政救济关系。行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体作出的行政行为的侵犯,向行政救济主体申请救济,行政救济主体对其申请予以审查,作出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。4、内部行政关系。

Ø. 行政法的渊源

1、行政法渊源涵义:行政法渊源是指行政法律规范的产生与存在形式。其应包括实质渊源与形式渊源,就法律的适用而言,通常讲行政法渊源是指形式渊源,即行政法律规范的载体。凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。就整个行政法的法源结构而言,包括成文法源与不成文法源两大部分。 成文法,也称制定法,是以成文形式出现的法律规定。一般说来,在成文法主义的大陆法系国家,成文法占据其法体系的中心地位,特别是在行政法领域,成文法的比重更大。我国行政法的渊源是指各种成文法,国外行政法渊源通常还包括判例、行政惯例和行政法理。

2、行政法渊源 我国是一个成文法国家,行政法的法源主要是成文法。包括宪法;法律;行政法规;地方性法规和自治条例、单行条例;部门规章和地方政府规章;法律解释;国际条约与协定。

宪法:宪法是国家的根本法,不仅具有最高的法律效力,而且是国家机关日常活动的根据与基础。宪法作为行政法的根本成文法源,包含的行政法规范主要有:1.关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。2.关于国家行政管理活动基本原则的规范。3.有关公民基本权利和义务的规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。4.有关国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。

法律:在中国这样一个成文法国家,在宪法之下,国家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。

行政法规:行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容,例如国务院2003年5月公布的《突发公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直接规范。

地方性法规和自治条例、单行条例:地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定的在本行政区域内实施的规范性文件。只限于民族自治地方适用的自治条例和单行条例,也是行政法重要的成文法源之一。

法律解释:法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的阐释。我国广义的法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种,而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指立法解释。在法律解释中,凡涉及到行政管理领域都属于行政法规范,属行政法的法源。

行政规章:行政规章包括部门规章和地方政府规章。前者如民政部于2003年3月发布的《台湾同胞投资企业协会管理暂行办法》。后者如杭州市人民政府188号令决定2003年1月施行的《杭州市老年人优待办法》。

国际条约和协定:国家间的条约和政府间的协定时常会涉及到一国国内的行政管理,成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行为准则,因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源,除非某一条款在我国参加该条约订立协定时给予保留。

3、行政法渊源的效力关系:各种法律形式的位阶与制定主体的法律地位相适应,其明确的依据是法律规范的规定,包括《行政诉讼法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规、规章备案规定》。

Ø. 行政法的基本原则

1、行政法的基本原则是指贯穿在行政法律规范中,并由它们所确认或体现的基本精神,是行政主体在行政管理中必须遵循的基本行为准则。

2、确立行政法基本原则的考虑因素 1)特殊性。行政法基本原则是行政法这一部门法的基本原则。2)普遍性。行政法基本原则应贯穿于全部行政法规范之中,即适用于行政管理的整个过程和所有领域。3)法律性。行政法基本原则是法律原则,而不是行政管理原则或政治原则。4)规范性。

3、行政法基本原则的功能:行政法基本原则具有指导和统率作用。行政法基本原则指导并统率着具体的行政法规范,行政法规范的确立必须以基本原则为依据。行政法基本原则具有统一和稳定作用。行政法基本原则具有补充和适用作用。

4、行政法的基本原则

行政合法原则也称依法行政原则,即依照法律实施行政活动;指行政权力的存在、运用必须依据法律、符合法律,而不是与法律相抵触。即权利的存在有合法根据,权利行使符合法律规定,行政违法承担法律责任。在任何一个推行法治的国家行政合法原则都是行政法最重要的基本原则之一。在我国,行政合法原则是宪法一般原则在行政法领域中的具体体现。首先,行政合法原则以依法办事为核心,体现了厉行法制的宪法原则。其次,行政合法原则注重明确职责权限范围,体现了职权分工的宪法原则

行政合理原则亦称行政适当原则,是指行政行为在合法的前提下应尽可能合理、适当和公正行政合理原则以控制自由裁量权和自由裁量行为的实施为目的。即行政行为符合法定目的,行政行为出于合法动机,行为内容客观公正适度。如果行政主体不正当地行使自由裁量权,也会给公民和组织的合法权益造成损害,其后果有时并不亚于违法的羁束行为。因而,行政合理原则便有了其独立的价值。合理性原则的主要意义,便在于在结果上达到一种公平的状态。

Ø. 行政法律关系的涵义与特征

1、行政法中的法律关系 行政法以行政关系为调整对象,这些行政关系既包括行政权行使过程中的行政关系,也包括对行政权监督与救济过程中的行政关系,当其被行政法律规范调整后,即上升为行政法律关系,那么,行政法中的法律关系就包括了行政管理法律关系和监督行政法律关系,而这两类关系各自又是复杂多样的。行政法律关系是行政关系被行政法规范调整与规范的结果。行政法律关系是指行政法规范在对行政关系加以调整后所形成的一种行政法上的权利义务关系。

2、行政法律关系的构成(一)行政法律关系的主体。行政法律关系的主体,也称行政法律关系的当事人,是行政法律关系中权利的享受者和义务的承担者。当事人双方有一方必须为行政主体,另一方当事人则通常是公民、法人或者其他组织。(二)行政法律关系客体。行政法律关系的客体是指行政法律关系主体的权利与义务所指向的对象或目标。包括物、精神财富和行为三大类。(三)行政法律关系的内容。行政法律关系的内容是指行政法律关系主体所能享有的权利和所应承担的义务。这是行政法律关系的核心。(四)行政法律关系的产生、变更和消灭。行政法律关系的产生、变更与消灭,是指行政法律关系主体之间基于一定的法律事实形成具体权利义务关系,或者变更原有权利义务内容,或者消灭原有的权利义务关系。

3、行政法律关系的特征1).行政主体是必不可少的一方当事人,而且在一般情况下,总是行政机关。2).行政法律关系具有不平等性。3).行政法律关系具有不对等性。4).行政法律关系具有预先规定性与不可选择性。5).行政法律关系主体的权利与义务具有统一性。6).行政法律关系产生的纠纷,一般通过法定行政程序或准司法性行政程序予以解决,通常只在法律有规定情况下,才由法院通过司法程序解决。

二、行政主体

Ø. 行政主体的涵义

行政主体是依法能以自己的名义,代表国家对外行使行政职权、履行行政义务、承担行政责任、担当争讼当事人(包括行政复议当事人、行政诉讼当事人、赔偿义务机关)的组织体。有三层涵义:第一,行政主体是一个组织。第二,行政主体是依法享有行政权的组织。

第三,行政主体是能够依法以自己名义对外行使行政权的组织。比如:税务机关。

1. 行政主体与行政人。行政人是指依法享有以行政主体名义行使行政权的自然人。据此,行政主体与行政人虽然都具有行使行政权的资格,但两者界限仍十分明确:前者必须是组织并且是以自己名义对外行使行政权的组织;后者只能是自然人,并且必须以行政主体的名义才能对外行使行政权。

2.行政主体与行政法主体。人们通常把那些在行政法律关系中享有行政法上的权利、负担行政法上义务的各方当事人统称为行政法主体。在行政活动中,行政主体及其行政人是一方,与他们相对应的另一方是行政相对人。

3.行政主体与行政机关 行政主体与行政机关的最大区别在于:前者是学理概念,后者是法律概念;行政机关一经成立即成为当然的行政主体而行政主体除包含行政机关外,还包括得到法律、法规或规章授权能以自己名义行使行政权的其他组织。行政主体和行政机关的联系和区别类似于民法中的法人和公司的关系。

Ø. 行政主体的范围

根据现行有效的法律、法规、规章的规定,下列组织都具有行政主体资格:1、国务院 国务院即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。在我国,国务院掌理全国行政事务,所以它实际上是权力最大的行政主体。 2、国务院的行政机构。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》(1997年8月3日实施)第6条的规定,国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署等,其依法分别履行国务院基本的行政管理职能,故又叫国务院的职能部门。根据第十届全国人大一次会议《关于国务院机构改革方案》的决定,国务院除办公厅外设28个部、委、行、署。各部、委的性质是国家最高权力机关执行机关的执行机关。国务院直属机构是指国务院设立的主办各项专门业务的行政管理部门,它主管国务院的某项专门事项,具有独立的行政管理职能。因其级别低于国务院各部委,又直属于国务院领导,故称国务院直属机构。3、地方各级人民政府。地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关,同时又在国务院的统一领导下,管理本辖区内的各项行政事务。我国地方各级人民政府,根据其性质、地位和作用可以划分为:一般地方人民政府;民族区域自治地方人民政府和特别行政区地方人民政府三类。(一)一般地方人民政府 。一般地方人民政府是指各省、直辖市、市、县、乡、镇等地方各级人民政府。我国根据地域和层级关系共划分为四级人民政府:第一级是省人民政府,包括省级人民政府和中央直辖市人民政府;第二级是设区的市级人民政府,包括省辖市人民政府、各直辖市的区人民政府;第三级是县级人民政府,包括不设区的市人民政府、县人民政府、省辖市的区人民政府;第四级是乡级人民政府,包括县、市下属的乡、镇人民政府。(二)民族区域自治地方人民政府。根据我国宪法、地方组织法及民族区域自治法的规定,民族区域自治地方人民政府是我国境内各少数民族自治区、自治州(盟)、自治县(旗)、自治乡的人民政府,是民族区域自治机关的组成部分,是民族区域自治地方人民代表大会的执行机关。(三)特别行政区人民政府。我国政府已分别于1997年7月1日、1999年12月20日分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区。特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府,并享有高度自治权,除外交和国防事务属于中央政府管辖外,特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权及终审权。4、地方各级人民政府的派出机关。派出机关是地方各级人民政府在必要时,经有权的上级政府批准设立的行政机关。派出机关在我国实际行政生活中发挥着一级政府的作用,它们自然具有行政主体的地位。5、地方各级人民政府的职能部门。宪法和有关法律规定,地方各级人民政府可以根据工作需要,在报上一级人民政府批准的情况下,设立若干工作部门。这些工作部门在省级通常称厅、局、委员会,在市、县通常称局。上述工作部门在性质上属于各级政府组成部分,但法律、法规却明确授权他们就专门事项以自己名义进行管理的权力,所以,它们具有当然的行政主体资格。6、地方政府职能部门的派出机构。派出机构是指享有独立对外进行行政管理职权的各级地方政府职能部门,根据工作需要在一定行政区域设置的管理某项行政事务的机构。派出机构是否具有行政主体的地位,在我国争论已久。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年3月10日起施行)的出台,为这一争执划下了权威性的句点。该解释第20条第2、3款规定:“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权的行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告”。7、法律、法规、规章授权的非行政机关组织。按照组织的性质,法律、法规、规章授权的非行政机关组织大致有以下几种:(一)法律、法规、规章授权的企业这类组织有的原为企业,后得到国家法律、法规、规章的授权而成为具有行政主体地位的经济实体。例如,中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行等,在现金管理方面享有行政主体的资格。(二)法律、法规、规章授权的事业单位如《中华人民共和国学位条例》(1981年1月1日起实施)第8条第1款规定:“学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”这就赋予了高校学位授予权。(三)法律、法规、规章授权的社会团体和其他社会组织社会团体是指社会成员本着自愿原则,依团体章程而依法组成的集合体。如工会、共青团、妇联、残疾人基金会、红十字会、法学会、佛教协会等。社会团体有时也受到来自法律、法规、规章的授权进行行政活动。

三、行政行为

Ø. 行政行为的涵义

行政行为应指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为。第一,行政行为的主体是行政机关,得到法律、法规或规章授权的非行政机关组织体(包括行政机构、企事业单位和社会团体)。第二,行政行为必须是行政主体行使行政职权的行为。第三,行政行为必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。比如,有一些行政主体的行为,象单纯的建议、劝告等行政,一般不可能对行政相对人产生权利义务的影响。

Ø. 行政行为的类型

1、抽象行政行为与具体行政行为。区别可从三方面进行:(1)看该行政行为终结时相对人是否明确、固定。(2)看适用效力是"一次性消费"还是反复使用。抽象行政行为的通常表现形式是具有普遍约束力的行政规范性文件。

2、内部行政行为与外部行政行为。区分主要应看行政行为所涉及的权利义务。如果涉及的是行政机关公务员特有的权利义务,该行为必然是内部行政行为。反之则为外部行政行为。

3、作为行政行为和不作为行政行为

4、单方行政行为和双方行政行为

5、行政法律行为和行政事实行为。这是借用民法学原理所作的区分。行政法律行为和行政事实行为的区别建立在相对人权利义务的变化是否由行政主体的意思表示决定这一点上,它是行政活动的元形式。

Ø. 行政行为的构成要件和合法要件

构成要件:1、主体要件2、权利要件3、法律要件4、目的要件。合法要件:行政行为的合法要件是指一个行政行为完全符合法律要求的各项条件。它的选取应考虑要件的同层次性、涵盖性、均衡性和不重复性。其具体要件包括:第一, 行政主体及其职权合法。第二, 行政依据合法且充分。第三, 行为内容明确且正当。 第四, 行政程序合法且正当。

Ø. 行政行为的效力

行政行为的效力是指行政行为在法律上所发生的效果。包括:1)公定力。行政处理的公定力指行政处理一经作出,除非有重大、明显的违法情形,即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人表示尊重的一种效力。2)确定力。行政处理的确定力是指行政处理具有不受任意改变(撤销、变更、废止注销或吊销等)的法律效力。它包括形式确定力和实质确定力两个方面。形式确定力,又称不可争力,是行政处理对相对人而言的不可改变力,相对人不得任意请求改变该行政处理。指在复议或诉讼期满后相对人不能再要求改变行政处理。实质确定力又称不可变更力,是指行政处理一旦做出,非有法定原因或事由出现,应遵循一事不再理的原则,不得任意变更自己所作的行政处理。 3)拘束力。行政处理的拘束力是指行政处理生效后,所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。4)执行力。执行力是指已生效的行政处理要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。执行力是实现行政处理内容的效力,这里的实现方式包括自行履行和强制履行。其中对行政相对人的强制履行,包括行政强制执行和司法强制执行;对行政主体的强制履行通常则由行政相对人通过行政复议和行政诉讼来实现。

四、行政立法

Ø. 行政立法的涵义

行政立法是有权的国家行政机关依照宪法和法律以及有权机关的授权,在自己的职权范围内制定行政法规和行政规章的抽象行政活动。行政立法的涵义:行政立法是一种抽象的行政行为,其所针对的对象具有不特定性。行政立法是委托立法或叫准立法。行政立法是行政机关在职权范围内的行为,其主体是法定的,权限是有度的。行政立法必须依照法定程序进行。行政立法的结果包括行政法规和规章。 在我国,行政立法大致有如下三点意义:第一, 减轻立法的负担。 第二, 现代行政国家的需要。第三,"因地制宜"的需要。

Ø. 行政立法的种类

在我国行政法学的框架下,存在着授权立法和职权立法的两分法。1)授权立法。根据授权的来源不同,又可将授权立法分为以下三类:1.替代法律的授权立法。根据《中华人民共和国立法法》(2000年7月1日起施行,以下简称为《立法法》)第9条的规定,应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律事项,在尚未制定法律前,全国人大及其常委会可授权国务院根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。2.特别授权立法。例如《第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过)。3.法条授权。即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有关问题制定行政法规。2)职权立法。职权立法是指行政机关根据宪法和组织法所进行的立法活动。建国以来特别是改革开放以来,我国政府制定了大量的行政法规,有力的促进了我国依法治国方略的实施。

Ø. 行政立法的权限

1、国务院的行政立法权限 :1、为领导和管理各项行政工作制定和发布具有法律效力的规范性文件2、尚未立法的事项先行制定行政法规3、宪法和法律规定范围内批准。

2、国务院各部门的行政立法权限。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。

3、地方政府的行政立法权:依据地方组织法和相关法律,深圳、汕头、珠海和厦门有地方规章的制定权。

4、特别行政区政府的行政立法权限:制定行政政策,发布行政命令和制定行政法规并颁布执行。

Ø. 中国的行政立法体制

行政立法体制是指一个国家的行政立法主体的设置及其立法权限的划分,是一个国家整个立法体制的一部分。我国行政立法主体设置:1、国务院立法(制定行政法规)2、国务院各部、委立法(制定部门规章)3、国务院直属机构立法(制定部门规章)4、地方行政机关立法(制定地方行政规章)5、特别行政区政府立法。

Ø. 行政立法的效力

涵义:1)行政法规、规章的拘束力和强制执行力2)适用力。根据2001年颁布的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定,行政法规、规章应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规、规章施行的,可以自公布之日起施行。

五、行政许可和行政确认

Ø. 行政许可的涵义:行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法决定是否赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。

Ø. 行政许可的种类1.一般许可和特别许可。 一般许可,是指只要符合法定的条件,就可向主管行政机关提出申请,对申请人并无特殊限制的许可。如驾驶许可、营业许可等。特别许可,是指除符合一般条件外,还对申请人予以特别限制的许可。如持枪许可、烟草专卖许可等。 2.排他性许可和非排他性许可。按照许可的享有程度,分为排他性许可和非排他性许可。排他性许可,指某个人或组织获得该项许可后,其他任何人或组织都不能再申请获得的许可,如专利许可、烟草专卖许可等;非排他性许可,是指可以为所有具备法定条件者申请获得的许可,如营业执照等。3.独立证书许可和附文件的许可。这是按照许可书面文件形式所作的划分。独立证书许可是指单独的许可证便足以表明持有人被许可的活动范围、方式、时间等,无需其他文件加以补充说明的行政许可;附文件的许可,指必须附加文件予以说明被许可的活动内容、范围、方式、时间等的行政许可。例如商标许可证还要附商标设计图样。4.权利性行政许可和附义务的行政许可。这是根据许可是否附有相应的义务而作的分类。 5.其他分类。可以根据许可的内容,将其分为行为许可和资格许可。行为许可是行政机关根据相对人的申请,允许从事某种活动,采取某种行为的许可形式。资格许可是行政主体应相对人申请,经过一定考核程序,给合格者核发证明文书,允许其享有某种资格或某种能力的许可。如律师证、执业医师证、执业药师证等。

Ø. 行政许可的程序1.申请与受理程序 2.审查程序 。审查程序包括形式审查和实质审查两个环节。形式审查主要审查申请是否符合法律、法规和规章规定的形式要件,是否遵循了法定的程序。实质审查则是在形式审查的基础上,对书面申请文件中所列的从事该项活动的能力、场所设备、人员资格等加以调查核实。3.决定程序申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由。4.听证程序。对于法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。

Ø. 行政确认的涵义:行政确认是行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实等进行确认、甄别、证明等的活动。它具有以下特征:行政确认是一种证明性行政行为,是一种要式行政行为,具有效力先定性,是羁束行政行为。

Ø. 行政确认的形式与内容1、形式:鉴定结论、公证文书、证明文书(是行政主体依法做出的旨在证实相对人法律地位或权利义务状况并向相对人颁发的书面证明材料。例如居民身份证、结婚证或离婚证明等)登记文书、检查结论。 2.行政确认的内容。行政确认的内容主要可以分为法律事实和法律关系两方面。(1)法律事实。行政确认中的法律事实,除具有一般法律事实的性质外,着重强调其特定的确定行政相对人的法律地位和权利义务的属性。(2)法律关系。行政确认中所要确认的特定法律关系,是确定行政相对人权利义务的法律地位或权利义务的法律关系。

六、行政处罚和行政强制

Ø. 行政处罚的涵义:行政处罚是行政机关对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,所给予的制裁行为。它具有如下特征:1.行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关。2.行政处罚是对公民、法人或者其他组织的行政制裁。3.行政处罚的前提在于相对人实施了违反行政法规范的行为。 4.行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的行政行为。

Ø. 行政处罚的种类1、申诫罚。申诫罚又称声誉罚,是指是指行政主体对已构成违法的相对人提出某种告诫和谴责以示制裁的行政处罚形式。主要包括警告和通告批评两种。2、财产罚。财产罚是指行政主体剥夺违反行政法律规范的相对人的某种物质利益的行政处罚。它主要适用于有经济收入或有固定资产的相对人的违法行为,以营利为目的的违法行为或者给公共利益造成损失的违法行为。财产罚有多种表现形式,最主要的是罚款和没收。3、能力罚。能力罚又称行为罚,是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施。行为罚的主要表现形式有责令停产停业、吊销许可证或执照等。3、人身罚。人身罚,亦称自由罚。系指行政主体在一定期限内限制或剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。在我国人身罚包括行政拘留和劳动教养两种。

Ø. 行政处罚的程序

行政处罚有一般程序、简易程序和听证程序三类程序。1、一般程序 又称普通程序,是除了当场处罚之外都应遵守的行政程序。它比简易程序严格复杂,包括立案、调查取证、听取申辩和听证、做出处罚决定几个步骤。1)、立案。立案是行政机关决定要追查行政违法相对人的法律责任而进行的一项法律活动。立案是一般程序的开始,是一个独立的阶段。2)、调查取证。调查作为查明案件事实真相的一种手段,实质上也是行政机关获取证据的过程,行政处罚法第36条也确立了依法调查、全面调查、客观调查、公正调查的原则。 3)告知和申辩。行政机关在调查取证后,作出行政处罚决定前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据,并告知当事人依法享有的权利,包括告知申请回避权、申辩权、陈述事实权、提出证据权、申请行政复议权、申请行政诉讼权。当事人有权进行陈述和申辩。 4).作出行政处罚决定并制作行政处罚决定书 5)行政处罚决定书的送达。2、简易程序。简易程序又称当场处罚程序。意味着由于行政处罚的特性和某些违法案件的特殊情况,可以不经过一般处罚程序的某个阶段而直接做出处罚决定。一般而言,简易程序着眼于行政效率的要求,对一些不需要立案调查而且影响不大的、发现后即可认定事实的违反行政管理秩序行为直接给予处罚,从而保障行政处罚权的有效运作。3、听证程序。听证程序是指在做出行政处罚决定前由行政机关组织的并在听证主持人的主持下,举行有调查取证人员、案件当事人以及其他利害关系人参加的听证会。行政处罚听证范围也限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。行政处罚听证制度应该按照以下程序组织:1)听证的申请和决定。2)听证通知。3)听证的主持和参与。4)听证应当制作笔录。笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

Ø. 行政强制的涵义

行政强制的涵义:行政主体为了保障行政管理的顺利进行,强制不履行行政法上义务的行政相对人履行义务,或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要,而对行政相对人的人身、财产采取的直接或间接的强制措施。

Ø. 行政强制的种类: 1、预防、制止性强制措施的种类(强制带离现场、盘问;约束、扣留;使用警戒、武器;强制检疫、强制治疗)2、执行性强制措施的种类(查封、扣押;冻结、划拨;扣缴、抵缴;强制收购、限价出售;强制迁出房屋、强制拆除违章建筑或强制退出土地;执行罚; 代执行)。从学理上可以分为直接强制和间接强制(代执行和执行罚)。

七、行政征收、行政补偿和行政裁决

Ø. 行政征收的涵义

行政征收,是指行政主体依法以强制无偿方式取得相对人财产所有权的一种具体行政行为。行政征收是国家凭借其权力参与国民收入分配和再分配的过程。它包括下列特征:强制性、无偿性、法定性。

Ø. 行政征收的种类

目前我国行政征收的种类主要由税收征收和行政收费组成。

Ø. 行政补偿的涵义

行政补偿,是指行政主体及其工作人员合法行使职权,执行公务的行为造成相对人的合法权益受损,或相对人为维护和增进国家及社会公共利益而使自身合法权益受损,因而由相应的行政主体代表国家给相对人一定补偿的制度。行政补偿是由于行政主体的合法行为造成的相对人权益损失或者因相对人为社会公共利益而受到的损失所给予的补偿,他并不以行政违法或过错为条件。对于相对人因社会公益而受到的损失给予行政赔偿的,并不以侵害行为与损害结果之间存在因果关系为补偿的要件。

Ø. 行政补偿的性质

行政补偿的性质是行政主体合法行为引起的责任,不具有对国家行政行为的责难。

Ø. 行政裁决的涵义

行政裁决是行政主体对法定民事争议进行裁决的行为。其特点包括:行政裁决的主体是依法享有行政裁决权的行政机关,行政裁决的对象是特定的民事纠纷,行政裁决是一种具有法律约束力的行为。

Ø. 行政裁决的种类

行政裁决主要有如下四种类型:1.权属纠纷的裁决2.侵权损害赔偿纠纷的裁决3.补偿纠纷的裁决 4.对民间纠纷的裁决

Ø. 行政裁决的程序

目前,我国对于行政裁决程序缺乏统一完备的规定。除了对专利复审委员会和商标评审委员会有较为详细的裁决程序规定外,其他的规定都是较为零散不系统的。但作为一种准司法化的类似于法院裁判的活动,行政裁决应至少贯彻如下程序原则:1.立案。立案是行政主体根据相对人的申请和依法主动对某种民事争议进行裁决的第一步。2.通知。行政主体立案后应及时通知民事争议的当事人双方,通知应告知当事人双方受理民事争议的理由、辩论的方式及有关情况。3.当事人进行辩论。行政裁决程序应该是对抗式的而非纠问式的。4.裁决。

Ø. 行政指导的涵义

行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权行为。涵义有:1)行政指导是由行政主体实施的行为。2)行政指导是行政主体实施的具有明确目的性的行为。3)行政指导是行政主体实施的非强制性行为。4)行政指导是由行政主体实施的一类利益诱导型行为。

Ø. 行政合同的涵义

行政合同(行政契约)是指行政主体与相对人之间为执行公共事务,实现行政管理目的,适用行政法规则,依双方意思表示一致,设立相互权利和义务的协议。行政合同具有行政特征和契约性。

Ø. 行政事实行为的涵义及种类

行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力,而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。种类:补充性行政事实行为、即时性行政事实行为、通知性行政事实行为、服务性行政事实行为。

八、行政程序

Ø. 行政程序的涵义

行政程序是指行政主体在形式行政权利、实施行政行为时必须遵循的方式、步骤,以及实施这些方式和步骤的时间和次序的总和。涵义:1)行政程序是行政权利的运行程序。2)行政程序的行为主体是行政主体。2)行政程序是行政主体作出行政行为时遵循的程序。4)行政程序是由方式、步骤、顺序和期间要素构成的行为过程。5)行政程序是一种法律程序。

Ø. 行政程序的基本原则

1、公开原则。2、合法原则。3、公正原则。4、参与原则。5、效率原则。

Ø. 行政程序的基本制度

1、管辖制度(级别管辖、事务管辖、地域管辖)2、表明身份制度。3、回避制度。4、调查制度。5、听证制度。6、告知制度。7、说明理由制度。8、期间制度。9、送达制度。10、阅览卷宗制度。11、保护公民隐私权制度。

九、行政复议

Ø. 行政复议的涵义

行政复议,系指行政相对人,不服行政主体的具体行政行为,依法向行政复议机关提出申请,请求重新审查并纠正原具体行政行为,行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法与适当进行审查并作出决定的法律制度。其特征主要有:行政复议以行政争议和部分民事争议为处理对象;行政复议直接以具体行政行为为审查对象;行政复议以合法性和合理性为审查标准;行政复议以书面审理为主要方式;行政复议以行政相对人为申请人,以行政主体为被申请人;行政复议以行政机关为处理机关。

Ø. 行政复议的基本原则

行政复议基本原则,是指由行政复议法确立和体现的,反映行政复议基本特点,贯穿于行政复议全过程,并对行政复议起规范和指导作用的基本行为准则。

1、合法、公正、公开、及时和便民原则。合法原则,是任何行政行为和司法行为都必须遵守的基本原则。公正原则,是指行政复议要符合公平、正义的要求。公开原则,此原则要求行政复议的依据、程序及其结果都要公开,复议参加人有获得相关情报资料的权利。及时原则,是指复议机关应当在法律许可的期限内,以效率为目标,及时完成复议案件的审理工作。便民原则,要求行政复议要方便行政相对人获得该种行政救济,而不因此遭受拖累。

2、书面审查原则。行政复议则是一种行政司法行为,它具有行政性,它不仅要追求公平,更要追求效率。行政复议不可能像行政诉讼那样要经过严格的开庭辩论程序,只需根据双方提供的书面材料就可以审理定案,以求实现行政效率。

3、合法性和适当性审查原则。这一原则要求,行政复议机关在实施行政复议时,不仅应当审查具体行政行为的合法性,还要审查它的合理性。

Ø. 行政复议的基本制度

一级复议制度、合议制度、书面审查制度、回避制度、听政制度和法律责任追究制度。

Ø. 行政复议的法律关系

1、行政复议机关。行政复议机关,是指依照法律的规定,有权受理复议申请,依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关。

2、行政复议机构。行政复议机构是有复议权的行政机关内部设立的一种专门负责复议案件受理、审查和决定工作的办事机构。行政复议机构的职责。1.受理行政复议申请。2.向有关组织和人员调查取证,查阅文件及资料。3.组织审理复议案件,拟定复议决定。4.处理对抽象行政行为的审查申请。5.对行政机关违反行政复议法规定的行为,依照规定的权限和程序提出处理建议。6.办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项。7.法律、法规规定的其他职责。

3、行政复议参加人。行政复议参加人,系指行政复议当事人以及与行政复议当事人法律地位相类似的人。1.行政复议当事人,即因发生行政争议,为保护自己的合法权益,依法以自己的名义参加行政复议,并受行政机关复议决定约束的组织或个人。复议当事人通常指申请人和被申请人,在某些情况下,还包括复议中的第三人。2.与行政复议当事人法律地位相类似的人,包括法定代理人、法定代表人和委托代理人。 申请人 行政复议申请人的范围是相当广泛的。根据《行政复议法》第41条的规定,申请人甚至可以是外国人、无国籍人或外国组织。此外,《行政复议法》第10条规定:1.有权申请复议的公民死亡的,其近亲属可以申请复议。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。 2.有权申请复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。被申请人被申请人是指申请人的对方当事人,即因申请人提起行政复议而由复议机关通知其参加复议的当事人。在行政复议中,被申请人的特点在于,它一概是行政主体。但是,由于行政活动的复杂性,被申请人在实践中也相当复杂。一般有以下几种情形:1.相对人对行政机关的具体行政行为不服申请复议的,该行政机关是被申请人。2.两个或者两个以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人。3.对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服的,该组织是被申请人。对政府工作部门设立的派出机构依据法律、法规和规章的规定以自己名义作出的具体行政行为不服的,该派出机构是被申请人。4.作出具体行政行为的机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被申请人。在实践中,作出具体行政行为的行政机关被撤销后,被申请人有三种具体情况:(1)作出具体行政行为的行政机关被合并的,被申请人是合并后的行政机关;(2)作出具体行政行为的行政机关被分解的,被申请人是分解后相应的行政机关;(3)作出具体行政行为的行政机关被解散的,被申请人是解散它的上级行政机关或者有权机关指定的其他行政机关。第三人行政复议中的第三人是指同申请复议的具体行政行为有利害关系,经复议机关批准而参加复议的公民、法人或者其他组织。根据《行政复议法》第10条第3款的规定,第三人参加复议的条件主要有:1.同申请复议的具体行政行为有利害关系。2.必须在行政复议过程中参加行政复议。3.必须经复议机关批准。

Ø. 行政复议的受案范围

行政复议的受案范围,系指相对人可以申请行政复议,行政复议机关可以依法复议的事项范围。我国《行政复议法》第6条采用列举和概括相结合的方式,对申请复议的肯定范围作了详细的正面规定。根据这一规定,申请人对侵犯其合法权益的具体行政行为不服,都可申请行政复议。行政复议的排除范围即当事人不能提起行政复议的事项范围。1.内部行政行为;2.对民事纠纷处理的行为。

Ø. 行政复议的管辖

行政复议管辖,是指不同层级、不同职能的行政机关之间受理复议案件的分工。管辖的实质意义在于解决具体对某一行政复议案件由哪个行政机关行使复议权。

《行政复议法》第12条至15条对行政复议管辖作了集中规定。根据该规定,行政复议管辖按以下规则确立:1.对人民政府工作部门具体行政行为不服的管辖 2.对地方各级人民政府具体行政行为不服的管辖 3.对特殊行政主体具体行政行为不服的管辖:(1)对派出机关、机构行为不服的管辖(2)授权关系中的管辖 (3)对共同行政行为不服的管辖(4)对被撤销行政机关行为不服的管辖

Ø. 行政复议的程序

行政复议程序是指行政复议机关审理行政复议案件所遵循的步骤。它在性质上属于行政程序。行政程序与司法程序相比,具有简易、高效等特点。但是,行政复议作为一种行政裁判制度,又具有准司法性,所以在程序上应尽量司法化,以保证复议活动的公正性和合理性。 1、申请与受理 (一)申请。行政复议是依申请行为。它以行政相对人主动提起为前提,即相对人不提出申请,行政复议机关不能主动管辖。根据《行政复议法》的规定,申请复议应当符合下列条件:1.申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。2.有明确的被申请人。3.有具体的复议请求和事实根据。4.属于申请复议范围。

5.属于受理复议机关管辖。6.法律、法规规定的其他条件。如根据《行政复议法》第9条和第16条的规定,申请复议还须符合下列程序条件:(1).在法定期限内申请复议。(2).申请人向人民法院起诉,人民法院已经依法受理的,不得申请复议。(二)受理。申请人提出复议申请后,行政复议机关对复议申请进行审查。审查的内容主要有以下四项: 1.申请是否符合法律、法规规定的条件。2.申请是否属于重复申请。3.案件是否已由人民法院受理。

4.申请手续是否完备。复议机关对复议申请进行审查后,应当在收到申请书之日起5日内,对复议申请分别作以下处理:1.复议申请符合法定条件的,应予受理。2.复议申请符合其他法定条件,但不属于本行政机关受理的,应告知申请人向有关行政机关提出。3.复议申请不符合法定条件的,决定不予受理,并告知理由和相应的处理方式,而不能简单地一退了之。

2、行政复议的审理和决定 (一)复议审理。1.审理前的准备 (1)向被申请人送达申请书副本。(2)调查收集证据。复议机关调查收集证据有两种方式:一是要求当事人提供或者补充证据;二是向有关行政机关及其他组织和公民调取证据。(3)更换或者追加当事人。2.审理的内容。根据《行政复议法》的规定,复议机关既有权审查具体行政行为是否合法,也有权审查具体行政行为是否适当。3.审理的方式。《行政复议法》第22条规定:"行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。"由此可见,书面审理是复议机关审理复议案件的基本形式。4.审理的依据。复议机关审理复议案件只能依据法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例、单行条例及上级行政机关依法制定的具有普遍约束力的非立法性的规范性文件。 5.审理中具体行政行为的效力

《行政复议法》第21条规定:"行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,……"从而确立了复议不停止执行的制度。 然而,如果毫无例外地规定复议不停止执行,将可能使违法、不当的具体行政行为得到执行而损害相对人的合法权益。因此,《行政复议法》在确立复议不停止执行原则的同时,也规定了该原则的例外:(1)被申请人认为需要停止执行的,可以依职权决定停止具体行政行为的执行。(2)复议机关认为需要停止执行的。(3)申请人申请停止执行,复议机关认为其要求合理;决定停止执行的。(4)法律规定停止执行的。 6.审理的期限 《行政复议法》第31条第1款规定:"行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是,延长期限最多不超过30日。"(二)复议决定。1.复议决定的种类

复议机关通过对复议案件的审理,最后要作出决定。根据《行政复议法》的规定,复议决定有以下四种:(1)维持决定。(2)履行决定。履行决定是指复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。(3)撤销、变更或确认违法决定。撤销、变更或确认具体行政行为违法决定是指复议机关作出的撤销或者变更具体行政行为,或者确认具体行政行为违法的决定。具体行政行为有下列情形之一的,复议机关可以决定撤销、变更或确认具体行政行为违法:

①主要事实不清,证据不足。②适用依据错误的。③违反法定程序的。④超越或滥用职权的。⑤具体行政行为明显不当的。(4)赔偿决定。被申请人作出的具体行政行为如果侵犯了申请人的合法权益造成损害,申请人请求赔偿,复议机关应当依照《国家赔偿法》的有关规定,在作出撤销、变更或确认具体行政行为违法的决定的同时,作出被申请人依法

3、送达与执行(一)送达。送达的方式及期限的计算,依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定执行。(二)执行。行政复议决定生效后,双方当事人应该自觉履行。但有时当事人由于对复议决定不满意而不予履行,此时强制执行就成为必要,否则,行政复议的国家权威性就无从树立。1.被申请人不履行复议决定的。根据《行政复议法》第32条和37条的规定,当被申请人不执行或者无正当理由拖延执行行政复议决定的,作出复议决定的机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。并对被申请方直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。2.申请人不履行复议决定的。当申请人不履行终局的复议决定,或者逾期不起诉又不履行复议决定的,则根据复议决定内容的不同而采用不同的措施:(1)如果复议机关作出的是维持具体行政行为的复议决定的,则由原做出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。(2)如果复议机关作出的是变更具体行政行为的复议决定的,则由复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。

十、行政赔偿

Ø. 行政赔偿的涵义

行政赔偿是行政侵权的直接法律后果,即行政主体违法行使行政职权,侵犯相对人合法权益造成损害,而依法必须承担的赔偿责任。1.行政赔偿以行政侵权为前提和基础。2.行政赔偿以依法赔偿为原则。3.行政赔偿以行政主体为赔偿义务机关。为了更准确地理解行政赔偿的涵义,必须把握行政赔偿与其他相关概念的区别。1.行政赔偿与国家赔偿。从字面上看,国家赔偿应指一切国家机关违法行使职权所发生的赔偿。在实行三权分立的国家,国家赔偿被划分为立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿,行政赔偿只是国家赔偿的一种。在我国,国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿,行政赔偿与国家赔偿仍然有范围上的区别。2.行政赔偿与司法赔偿。我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿。从《国家赔偿法》的规定看,行政赔偿与司法赔偿的区别 在于:行政赔偿由行政主体违法行使职权引起,司法赔偿则由行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的司法机关违法行使职权而引起。二者在赔偿范围、赔偿义务机关和赔偿程序等方面均有不同。3.行政赔偿与民事赔偿。行政赔偿是因行政主体行使职权引起的国家责任,而民事赔偿则是发生在平等主体之间的侵权行为引起的民事责任。二者的责任主体、责任性质均不相同,且适用的赔偿原则、标准和程序也有所不同。值得注意的是,并非行政机关所有行为引起的赔偿责任都是行政赔偿,行政机关以民事主体身份实施的侵权行为属于民事侵权,行政机关由此承担的责任是民事赔偿责任。4.行政赔偿与行政补偿。行政补偿系指行政机关出于公共利益需要,依法行使公共权力造成相对人合法权益的损失,而对相对人依法予以弥补的法律制度。行政赔偿由违法行为引起,行政补偿则由合法行为引起,这是二者的本质区别。由此,它们在适用范围、标准、方式等方面也有不同。

Ø. 行政赔偿责任的构成

侵权行为主体、行政侵权行为、实际或必然的损害、因果关系。

另外一种构成要件:行政机关和工作人员的行为,行使职权时,违法行为,现实已经产生或必然产生、直接而非间接,赔偿是法定的。

Ø. 行政赔偿的范围

行政赔偿范围有广、狭二义。广义的行政赔偿范围包括应当承担行政赔偿责任的行政侵权行为范围和可以获得行政赔偿的损失范围两个方面;狭义的行政赔偿范围则仅指应当承担行政赔偿责任的行政侵权行为范围。《国家赔偿法》第二章所规定的行政赔偿范围是狭义的行政赔偿范围,它旨在解决行政主体的哪些行为致使相对人合法权益受到损害必须承担行政赔偿责任、哪些行为不承担行政赔偿责任的问题。与《行政诉讼法》规定的受案范围相比,《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围具有以下两个明显的特点:1.应当承担行政赔偿责任的行为限于侵犯人身权和财产权的行为。 2.应当承担行政赔偿责任的行为包括职务行为和职务相关行为。根据《国家赔偿法》的规定,应予行政赔偿的情形包括以下两大类:一类是侵犯人身权。《国家赔偿法》第3条规定,国家行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(3)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。另一类是侵犯财产权。《国家赔偿法》第4条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责今停产停业、没收财物等行政处罚的;(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(3)违反国家规定征收财物、摊派费用的;(4)造成财产损害的其他违法行为。《国家赔偿法》在明确规定行政赔偿范围的同时,又明确地对行政赔偿范围进行排除。该法第5条规定,有下列情形之一的国家不承担行政赔偿责任:(1)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(2)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(3)法律规定的其他情形。另外,关于国家行为和抽象行政行为的问题,最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条作了补充,它明确规定:"公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布的行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由,向人民法院提起行政赔偿诉讼的,人民法院不予受理。如前所述,广义的行政赔偿范围除了行为范围外,还包括损害范围。但并非任何损害都有可获得赔偿。损害只有具备某种性质或特征才能得到赔偿。其性质或特征有:1.确定性。即损害一般必须是现实存在的、已经发生的,而不能是想象的、将来可能发生的。但将来的损害如果是必然发生的,也具有确定性。2.特定性。即损害必须是针对特定人的。3.异常性。即损害必须超过职务活动对公共生活所带来的正常负担,或者说达到一定的程度。4.非法性。损害的非法性,一方面是指损害行为的非法性;另一方面是指损害的客体必须是法律保护的合法权益. 关于行政赔偿的损害范围,由于各国立法原则和适用法律的不同,因而呈现出多样性的特点。但一般来说,主要集中在三个问题上。1.赔偿范围限于人身权、财产权的损害还是包括其他权利的损害。民法上的损害仅限于人身权和财产权损害。但许多国家国家赔偿法上的损害,其范围往往不限于此,一般还包括对其他基本权利的损害。如法国判例认为,对于非法排除参加晋升考试机会的受害人,国家应予赔偿。但我国《国家赔偿法》规定的损害仅限于人身权和财产权损害。 2.赔偿范围限于物质损害还是包括精神损害。在我国,法律上曾长期否认精神损害的赔偿。在国家赔偿立法中也有两种意见:有人主张精神损害不应纳入国家赔偿范围。其理由一是精神损害具有主观性,损害后果不易确定;二是精神损害也无法赔偿。但更多的人主张对精神损害应当赔偿,因为这反映了一个国家对人格尊严的重视程度,何况民事赔偿已包括精神损害的赔偿。但大多数人的意见并未被立法所采纳。3.赔偿范围限于物质损害中的直接损害还是包括间接损害。在民事赔偿中,赔偿范围一般包括直接损害和间接损害。在我国,根据《国家赔偿法》规定,国家赔偿范围原则上限于直接损害,不包括间接损害。具体而言,分为两种情形:(1)对财产权的损害,一律按直接损害赔偿;(2)对人身权的损害,赔偿范围既包括直接损害,也包括间接损害,但法律对间接损害的赔偿有严格限制:一是对赔偿项目的限制,仅限于误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、间接受害人(即受受害人抚养的无劳动能力的人)的生活费四项。二是对赔偿数额的限制。如误工费按国家上年度职工日平均工资计算,最高不超过5倍

Ø. 行政赔偿的程序

行政赔偿程序是指行政赔偿义务机关和人民法院审理行政赔偿案件所遵循的步骤。它既包括行政赔偿的行政处理程序,又包括行政赔偿的司法诉讼程序。行政赔偿程序是行政赔偿请求人依法取得行政赔偿的程序保障。行政赔偿程序有以下两种类型:一是单独请求赔偿的程序。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定,公民、法人和其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由赔偿义务机关解决。若对赔偿义务机关的处理不服,才可在法定期限内向人民法院起诉。未经行政处理程序的起诉,人民法院不予受理。此类程序具体包括行政赔偿请求程序和行政赔偿处理程序。二是在行政复议和行政诉讼过程中附带请求赔偿的程序。此类程序完全适用行政复议和行政诉讼的有关规定。行政赔偿请求程序是指受害人向行政赔偿义务机关提出行政赔偿请求所适用的程序。它是整个行政赔偿程序的起点。政赔偿请求人要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:(1)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(2)具体的要求、事实根据和理由;(3)申请的年、月、日。赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。赔偿请求人请求行政赔偿的时效为两年,自行政机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押的期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。在实践中,各地根据自身的情况,结合法律法规的有关规定,制定了相应的具体的行政赔偿工作流程,为规范行政赔偿起到了很大的效果。行政赔偿处理程序是行政赔偿义务机关处理行政赔偿案件所适用的程序。根据《国家赔偿法》的规定,行政赔偿义务机关在接到行政赔偿请求人的行政赔偿申请书以后,应当及时进行审查,这种审查不受行政赔偿请求人请求赔偿范围的限制。赔偿义务机关对依法确认有《国家赔偿法》规定应予赔偿的情形之一的,应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿;逾期不予赔偿或请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。

十一、行政诉讼

Ø. 行政诉讼的涵义:行政诉讼,是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法诉诸人民法院,人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下,对该行政争议进行受理、审理、裁判以及执行裁判等司法活动的总和。行政诉讼的基本特征是:

Ø. 第一,行政诉讼以行政争议为诉讼客体。第二,行政诉讼以具体行政行为为诉讼对象。

Ø. 第三,行政诉讼以审判机关为主持人和裁判人。第四,行政诉讼由行政相对人主动提起,并以行政主体为被告。行政相对人以原告身份提起行政诉讼,行政主体以被告的身份参加应诉。

Ø. 行政诉讼的受案范围:行政处罚、行政强制措施、行政征收、行政许可、行政给付等8类侵犯相对人人身权和财产权的具体行政行为属于行政诉讼的受案范围。而侵犯相对人人身权、财产权之外的权益的具体行政行为则不属于行政诉讼的受案范围,除非法律、法规作出了特别规定。行政诉讼的排除范围,是指哪些行政行为不可诉、不属于人民法院受案范围。根据《行政诉讼法》及《若干解释》的有关条文规定,下列九种行为不属于人民法院的受案范围。1.关于国防、外交等国家行为。国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。2.抽象行政行为。《若干解释》第3条对抽象行政行为作了解释:"行政诉讼法第十二条第(二)项规定的具有普遍约束力的决定、命令,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。3.内部行政行为。《若干解释》第4条对内部行政行为作了解释:"行政诉讼法第十二条第(三)项规定的对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定,是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。"4.终局行政行为。终局行政行为是指法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。5.公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。6.民事调解行为和民事仲裁行为。7.行政指导行为。8.重复处理行为。9.对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为。

Ø. 行政诉讼的管辖

行政诉讼的管辖是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工。《若干解释》第6条第1款规定:“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。”第2款规定:“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件,也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。”这些规定都表明行政案件只能由普通人民法院管辖。行政诉讼管辖遵循的基本原则是:1.便于当事人参加诉讼,特别是便于作为原告的行政管理相对人参加诉讼。2.有利于人民法院对案件的审理、判决和执行。3.有利于保障行政诉讼的公正、准确。4.有利于人民法院之间工作量的合理分担。

级别管辖是指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。《行政诉讼法》第13条至第16条对级别管辖作了明确具体的规定。1.基层人民法院管辖第一审行政案件。2.中级人民法院管辖下列第一审行政案件。《行政诉讼法》第14条对此作了具体规定:(1)确认发明专利案件和海关处理案件;(2)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(3)本辖区内重大、复杂的案件。这里的"本辖区内重大、复杂的案件",根据《若干解释》第8条的规定,有下列几种情形:(1)被告为县级以上人民政府,基层人民法院不适宜审理的案件;(2)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;(3)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(4)其他重大、复杂案件。3.高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。4.最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

地域管辖又称区域管辖,是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限。1.一般地域管辖。在行政诉讼中按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地划分案件管辖称作一般地域管辖,有时也称普遍地域管辖。《行政诉讼法》第17条规定:"行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。2.特殊地域管辖。行政诉讼的特殊地域管辖,是指法律针对特别案件所列举规定的特别管辖。《行政诉讼法》规定了两种具体情形:(1)《行政诉讼法》第18条规定:对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。(2)因不动产提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。3.共同地域管辖。共同地域管辖是指两个以上人民法院对同一案件都有管辖权的情况下,原告可以选择其中一个法院起诉。共同地域管辖是由一般地域管辖和特殊地域管辖派生的一种补充管辖方式。

Ø. 行政诉讼的参加人

行政诉讼参加人,是指参加行政诉讼的当事人以及与当事人诉讼地位相似的人。它包括当事人和具有类似诉讼地位的诉讼代理人。根据我国《行政诉讼法》第4章关于参加人的规定,行政诉讼参加人的范围是:原告、被告、第三人和诉讼代理人四种。行政诉讼参加人与参与人不同,后者的范围比前者宽。参与人包括参加人和证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。后一类参与人与前一类参加人不同,他们在法律上与本案没有利害关系。当然,他们在诉讼中也享有相应的权利和义务。

Ø. 行政诉讼的法律适用

1、行政诉讼法律适用的规则:法律、法规是行政审判的依据, 规章的参照适用 ,其他规范性文件在行政诉讼中的地位,人民法院对司法解释的援引。

2、行政诉讼法律规范冲突规则:(1)特别法优于普通法(2)新法优于旧法(3)上位法优于下位法(4)行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,最高人民法院向全国人大常务委员会提出审查要求(5)规章同法律、行政法规或其他上位法相抵触的,人民法院向国务院或省、自治区人民政府提出审查建议(6)地方政府规章同部委规章不一致,或部委规章不一致,最高人民法院向国务院申请解释或裁决

Ø. 行政诉讼的审理

1、行政诉讼一审程序是指人民法院审理行政案件的最初程序,它是行政诉讼的基本程序,它包括起诉、审查、受理、审理、判决等内容。1.起诉。行政诉讼中的起诉,是指公民、法人或其他组织不服行政主体的具体行政行为,依法诉诸人民法院,请求其行使审判权,以保护自己权益的诉讼行为。2.受理。审查起诉是案件受理的重要环节。审查起诉的过程,就是决定起诉是否成立、案件是否受理的过程。人民法院经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内立案;不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。人民法院7日内不能决定是否受理的,应当先予受理;受理后不符合起诉条件的,裁定驳回起诉。受诉人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应予受理;受理后可以移交或者指定下级人民法院审理,也可以自行审理。 3.审理。行政诉讼经过原告起诉和法院受理后,就进入审理阶段。审理是人民法院对行政案件进行实质审查阶段,它为判决的最终作出奠定基础。人民法院在审理前应当先作审理准备,即:第一,组成合议庭,并应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告,以及在收到被告答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告;第二,必要时应通知当事人补充有关材料和证据;第三,在审查诉讼材料的基础上,可根据需要决定进行调查、收集证据或要求当事人补充证据;第四,必要时,应更换当事人或增加诉讼参加人;第五,确定开庭日期后提前3日通知当事人及其诉讼代理人和其他参与人。审理前的准备工作完毕之后,便进入开庭审理阶段。开庭审理的程序是宣布开庭、法庭调查、法庭辩论,之后是合议庭评议,及至最终作出裁判。我国行政诉讼以公开审理为原则,不公开审理为例外,即涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的行政案件,可以不公开审理;除此以外,其他行政案件一律公开审理。在审理过程中,人民法院如发现有特殊情况的,应作出相应的处理。它们是:第一,诉讼回避。第二,诉讼中止。第三,诉讼终结。有下列情形之一的,终结诉讼:(1)原告死亡,没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的;(2)作为原告的法人或者其他组织中止后,其权利义务的承受人放弃诉讼权利的;(3)因上述诉讼中止事由中(1)、(2)、(3)项原因发生,中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的,裁定终结诉讼,但有特殊情况的除外。第四,行政诉讼强制措施。当出现妨害行政诉讼的行为,应当采取相应的行政诉讼强制措施,以维护正常的诉讼秩序。4.裁判。裁判是指人民法院运用国家审判权对行政案件作出判决和裁定的合称。裁定是人民法院在案件审理或判决执行过程中,就程序问题和部分实体问题所作的决定,主要适用于不予受理、驳回起诉、管辖异议、中止或终结诉讼、移送或指定管辖、诉讼保全、先予执行、诉讼期间停止执行具体行政行为、以及撤诉或不准许撤诉等情形。判决是人民法院就解决案件实体问题所作的决定。根据《行政诉讼法》以及《若干解释》有关规定,人民法院在行政诉讼一审程序中适用的判决有以下几种:第一、维持判决。第二,撤销判决。被诉具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应判决撤销或部分撤销:主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和滥用职权。第三,重作判决。第四,履行判决。如果被告不履行或者拖延履行法定职责的,人民法院应判决其在一定期限内履行。第五,变更判决。第六,赔偿判决。第七,驳回诉讼请求判决。有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:起诉被告不作为理由不能成立的;被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;被诉具体行政行为合法,但因法律、政策需要变更或者废止的;其他应当判决驳回诉讼请求的情形。第八,确认判决。这类判决主要适用于以下情形:被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;被诉具体行政行为依法不成立或者无效的;被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的;被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的。人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准。高级人民法院审理第一审案件需要延长的,由最高人民法院批准。

2、行政诉讼二审程序是指当事人不服第一审人民法院所作的裁判,故而行使上诉权,第二审人民法院据此对上诉案件进行审查的法律程序。1、上诉的条件上诉是法律赋予当事人的一项诉讼权利,当事人行使上诉权提起上诉,必须符合一定的条件:第一,提起上诉的人必须是享有上诉权并依法行使上诉权的人,第一审案件中的原告、被告、第三人、共同诉讼人都有上诉权;第二,上诉理由必须是当事人认为一审裁判认定事实有误,或者是适用法律法规错误,或者是违反行政诉讼程序;第三,当事人必须在法定期限内提起上诉。2.上诉案件的审理。第二审人民法院在开始实质性审理前,应作好以下准备工作:第一,组成合议庭;第二,对当事人上诉进行审查,对无上诉权的人提起的上诉及超越期限的上诉,应裁定驳回;对不符合条件的被上诉人,应通知更换;第三,查阅案件材料,熟悉案情;第四,决定开庭时间与地点并通知诉讼参与人。3.上诉案件的裁判(1)维持原判。维持原判是指第二审人民法院通过对上诉案件的审理,确认一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确,从而作出的否定和驳回上诉人的上诉,维持一审判决的判决。根据行政诉讼法的规定,维持原判适用的条件有两个:一是原判决认定事实清楚,二是原判决适用法律、法规正确。(2)依法改判。改判是指二审人民法院通过对上诉案件的审理,确认一审判决认定事实清楚,但适用法律、法规错误,而依据应正确适用的法律、法规,直接改变一审法院的判决,以改变的判决作为终审判决。(3)撤销原判、发回重审。撤销原判、发回重审是二审法院在二审案件审结后,确认一审判决认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,作出撤销原判,将案件发回一审法院,要求一审法院重新审理和重新作出决定的裁定。根据行政诉讼法有关规定,撤销原判、发回重审适用三种情况:一审判决认定事实不清;一审判决证据不足;一审违反法定程序,可能影响案件正确判决;一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的。

3、行政诉讼再审程序 当有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定,确有错误,依法决定由有关人民法院进行再次审理的程序,称为再审程序。再审程序的提起:1.提起条件。该程序的启动具有特殊的限制:(1)提起再审的判决、裁定已经发生法律效力,没有生效的不能再审;(2)提起再审的判决、裁定违反法律、法规。2.提起方式。再审程序提起的方式主要有:(1)人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定认为需要再审的,应当提交审判委员会决定是否再审;(2)上一级人民法院对下一级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定,有权提审或指令下一级人民法院再审;(3)人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定,发现违反法律、法规规定,有权按照审判监督程序提出抗诉。再审审理。对再审案件的审理,根据案件原审级的不同,可分别按第一审程序或第二审程序进行。(1)如果原生效判决、裁定是由第一审人民法院作出的,再审按第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;(2)如果原生效判决、裁定是由第二审人民法院作出的,或者是上一级人民法院提审的,再审按第二审程序审理,所作的判决、裁定是终局判决、裁定,当事人不得提起上诉。



相关文章


上海市公务员考前培训之专业科目综合管理-公务员考试
上海市公务员考试《综合管理实务》教程-公务员考试
国家公务员考试法律专业知识:邓小平法制理论与依法治国-公务员考试
上海公务员考试综合管理之行政管理学汇总-公务员考试
上海市公务员考试《行政法学》教程-公务员考试
公安基础知识考试资料汇总-公务员考试
公安基础知识习题集第一章公安机关的性质、职能和宗旨-公务员考试
2006年浙江公务员考试行政管理专业课大纲-公务员考试
公务员考试文秘专业知识:怎样写好领导讲话稿-公务员考试
澳大利亚华人论坛
考好网
日本华人论坛
华人移民留学论坛
英国华人论坛