司法考试辅导:民法试题以及答案

文章作者 100test 发表时间 2007:07:31 12:21:11
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司法考试辅导:民法模拟试题以及答案

一、单项选择题
1.答案B 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式、侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”依此,王某虽然已经死亡但是其名誉受到法律保护,李某不得侵害,对李某的侵害行为,王某的近亲属都可以提起诉讼,而且是以自己的名义,而不能以死者的名义。
2.答案A 《民通意见》第22条:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。”依此,被监护人甲造成他人伤害,应当由其监护人丁承担,而丙丁有另有约定,所以丙应承担最终责任。此外,被委托人丙若有过错,其应当承担连带责任。
3.答案D 根据担保法的司法解释的第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。此处乙作为给付定金的一方没有签订主合同,自然适用定金罚则。
4.答案D 行为能力的调整范围是民事法律行为,也就是属于意思表示的行为才属于它的调整范围。除此之外,它没有适用的余地。画画属于事实行为,也就是行为人行为结果不是取决于行为人的主观目的,而是法律的直接规定,甲不管有没有取得著作权的目的,法律都会赋予他的。
5.答案C 根据继承法的司法解释的第2条规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。所以,甲在继承乙的财产后,再由其父母继承。
6.答案D 根据担保法司法解释的第七十九条规定,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。本题的音响不属于担保法的42条规定的法定登记的范围,所以即使登记了也不能属于这样规定。但是抵押权成立在先,所以可以对抗质押权。
7.答案D 根据公司法的149条规定,公司的董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者个人提供担保。
8.答案B 《合同法》第36条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”因此,A项错误,而B项正确。C项的错误在于其对合同成立的原因表述不正确,案中合同的成立并不是因为该合同不是法律、行政法规规定应当采用书面合同形式的,即使是法律、行政法规规定应当采用书面形式,题中情形下合同仍能够成立。第37条:“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”依此,D项错误。
9.答案B 按照《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”本题中乙并非处于紧急情况,如需转委托必须经过本人同意,否则香烟报废的损失应当由受托人乙承担。
10.答案A 本题涉及四个问题,一是合伙是否必须以合伙人签订的书面合同协议为成立要件。根据《民法通则》第30条规定:个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。民法通则意见第50条规定;当事人之间没有书面合同协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。本案中,赵某、钱某与孙某三人虽没书面合伙协议,但按约定比例分配利润,可以认定已形成事实上的合伙关系。
二是对于孙某合伙人资格的认定。《民法通则意见》第46条规定;公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,便不参加合伙经营劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。孙某以房屋折价入伙,虽不参与经营,但约定盈余分配,应认为有合伙人资格。可以排除B.D项。
三是合伙人赵某行为对合伙的影响。《民法通则》第34条规定:“个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。合伙可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任”。合伙人赵某擅自决定购进一批童装,对于合伙组织与童装厂之间的买卖合同是有效的,因为每个合伙人都有权执行合伙事务、合伙组织承担责任后,向有过错的合伙人赵某追偿,可以排除C项。
四是合伙债务的负担。《民法通则》第35条第2款规定,在对外关系上,全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任,法律另有规定的除外。
11.答案C 本题的考查点为法人的有限责任,考生需掌握关于法人责任的理论知识后才能正确解题。《民法通则》第37条规定:法人应当具备下列条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。
法人的财产有限责任,是债务与责任相分离的。它的主要特征是:其一,法人独自以自己的名义承担责任,其债务不能转移于国家、创立人、其他法人或者法人成员;其二,法人仅以自己所有或经营管理的财产为限,对外承担债务的清偿责任;如果法人的独立财产是由其成员的出资形成的,法人的成员也仅以其出资的财产为限承担清偿法人债务的责任。
A.B.D三项不符合法人责任的理论,应予排除。注意股东的有限责任与合伙人的无限责任的区别。
12.答案C 甲公司法定代表人超越权限订立的合同构成表见代表,合同有效。有效合同中先履行一方发现后履行一方有丧失履行能力的情形下,按照合同法第68、69条规定,可以行使不安抗辩权。但当事人不能直接解除合同,而可以首先中止履行。
13.答案D 在共有中对共有物的处分有别于共有份额的处分,共有人对共有物的处分应当全体一致同意,否则部分共有人无权处分该共有物。因此D选项正确。
14.答案A 本案涉及产品责任与产品质量瑕疵担保责任。甲从商家购得一辆汽车,甲与商家有买卖合同。根据《合同法》第155条规定:出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111条规定要求承担违约责任。商家出售的车,刹车不灵,是质量问题,违反了产品质量瑕疵担保义务,应负违约责任。A对。
又根据《民法通则》第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”因产品缺陷致人损害,由厂家、商家负连带赔偿责任,请求权基础是特殊侵权。所以厂家承担侵权责任。可以排除B项。
再根据《合同法》122条规定,侵权责任与违约责任竞合时,受害人可以选择一种请求权,如同时要求加害人承担两项责任,会使受害人得到双倍赔偿,明显有失公平。所以D项不对。
15.答案B 本题的考查点为财产所有权的转移。《民法通则》第72条2款规定:按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本案中。“352”号红木家具没有交付给周某,家具城仍享有所有权,所以它也应负担家具灭失的风险。
A.C.D三项均违背了合同法142条的规定。
16. 答案C 解题要点:掌握《商标法》第32条。
17.答案D 解题要点:掌握《商标法》第29条。
18. 答案C 解题要点:掌握《著作权法》第37、第39条。
19.答案C 解题要点:掌握《著作权法》第21条。
20.答案B 解题要点:掌握《专利法》第8条。
21.答案D 解题要点:掌握《专利法》第10条。
22. 答案B  解题要点:《著作权法实施条例》第7条规定:著作权法第2条第3款规定的首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品,其著作权自首次出版之日起受保护。此处强调是“出版”,其保护也是从“出版之日”起算,故选项A选项、C错误、选项D错误。第8条规定:外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后,30日内在中国境内出版的,视为该作品同时在中国境内出版。故选项B正确。   
23. 答案B  解题要点:《著作权法实施条例》第6条规定:著作权自作品创作完成之日起产生。   
24. 答案C  解题要点:根据《著作权法》第16条的规定,职务作品分两类,一类是由创作者享有著作权,单位只有优先使用权。本题中的刘某就属于这种情况。还有一种情况是由创作者享有署名权,著作权的其他权利由单位享有,这种类型的职务作品有严格的条件限制,具体参见《著作权法》第16条第2款的规定。   
25.答案D  解题要点:《著作权法》第17条规定:受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中双方低当事人就著作权归属没有约定,因此应当归受托人所有。  
26.答案D  解题要点:《著作权法》第18条规定:美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。根据这条规定,吴忠虽然将自己的画送给谢某,但没有将著作权转让给谢某,谢某只能根据《著作权法》第18条取得展览权。
27.答案A  解题要点:本题中的发明创造属于委托发明,根据《专利法》第8条规定,一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。    
28.答案B  解题要点:当事人提出优先权申请的,则以前一申请的申请日为后一申请的申请日。本题中王某要求了优先权,因此应当以前一申请的日期,即1999年5月5日为申请日。故王某的申请日先于张某的申请日。  
29.答案D  解题要点:《专利法》第63条第2项的规定。   
30.答案B  解题要点:根据《专利法实施细则》第10条、《专利法》第42条的规定,专利保护期的日期从实际申请日起算,而非从优先权日起算。   
31.答案D  解题要点:需要掌握抚恤金与保险金是否属于遗产的问题。原则上,死亡抚恤金不属于遗产,而伤残抚恤金则属于遗产。指定了本人以外的人作为受益人的人寿保险金不属于遗产,没有指定受益人的人寿保险金属于遗产。  
32. 答案C  解题要点:主要应当认识到甲与丙没有产生婚姻关系,也不构成事实婚姻,因此丙无权继承财产。   
33.答案C 解题要点:掌握《合同法》第47条。
34.答案B 解题要点:掌握《合同法》第15条、第19条、第21条。
35.答案A 解题要点:掌握《合同法》第68条、第69条。
36.答案C 解题要点:掌握《合同法》第311条。
37.答案D 解题要点:掌握《合同法》第366条、第372条。
38.答案D 解题要点:掌握《合同法》第158条。
39.答案B 解题要点:掌握《合同法》第112条、第113条。
40.答案C 解题要点:掌握《合同法》第146条。
41.答案C 解题要点:掌握《合同法》第115、第116条。
42. 答案C 解题要点:考查主合同与从合同之间的效力关系,根据担保合同的从属性,主合同无效,则从合同亦无效。   
43. 答案B 解题要点:《担保法司法解释》第10条规定,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。当然担保合同另有约定的除外。因此正确答案为B.
44. 答案A 解题要点:根据《担保法》第76条规定:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。注意几种权利质押的生效时间的不同。
45.答案B
46.答案C
47.答案D
48.答案C 解题要点:掌握《民法通则》第99、100、101条。
49 答案A 解题要点:掌握《民法通则》第16条。
50 答案C 解题要点:掌握《民法通则》第18条。 src="/sf/JS/wxgg.js">


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