国家司法考试:民事法法条串讲(十六)

文章作者 100test 发表时间 2007:01:13 19:27:21
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第三十条 有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 【讲解】 保证人不承担保证责任,即保证合同无效的情形。
1.依据民法的有关规定,保证合同无效的一般情形包括以下几种:
①保证合同所担保的主债权无效;
②主合同当事人恶意串通骗取保证人提供保证,或债权人欺诈或胁迫保证人提供保证;
③企业法人的分支机构或职能部门提供保证的(但法人分支机构经授权的除外);
④保证人无民事行为能力的。
2.《担保法解释》第39条有关新贷还旧贷的问题,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。
3.《担保法解释》第40条规定,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。注意是在债权人知道或应当知道欺诈、胁迫的事实的情况下,保证人才不承担保证责任。
4.《担保法解释》第41条规定,债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。注意在这种情况下合同是可变更可撤销的合同。
第三十一条 保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
【讲解】 以上两个重点法条是关于保证人追偿权的问题,追偿权是保证人在履行保证责任后,得向主债务人请求偿还的权利。保证成立后,在保证人和主债务人之间就成立了一种附条件的权利义务关系,保证人履行保证责任条件便成立,追偿权是条件成立的后果。追偿权的成立前提条件是保证人保证责任的履行使主债务人免责。保证人求偿的范围限于保证人已经承担的保证责任部分。保证人清偿的范围超过保证合同所约定的范围的,保证人仅可对保证合同中约定的保证责任范围内的部分追偿,小于保证责任范围的,保证人以实际承担的部分追偿。追偿权也有诉讼时效的问题,即2年的诉讼时效,从保证人履行保证责任时起算。
要注意预先追偿权的问题,保证人行使追偿权,应以保证人履行了保证义务为前提,但是在企业破产程序中,为维护保证人的利益,规定了保证人的预先追偿权。《担保法解释》第45条和第46条的规定,债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。如果债权人没有去申报,那么保证人有权去申报债权。
第三十三条 本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。 
【讲解】 抵押权不转移占有,这是抵押和质押最关键的区别,所以抵押权一般登记公示,同一财产上设定多个抵押权时,各个抵押权有顺序性,抵押物无论落入谁手,抵押权人都可以追及该物,向实际占有人主张权利,在抵押物毁损灭失时,如果有代位物的,抵押权的效力及于代位物上。
抵押权独立性。主要体现在:抵押物的变动(如价格涨落、转移、分割、部分灭失等)不影响抵押权的内容,也就是说,抵押权一旦成立,即分离于抵押物而存在;主债权的部分受偿或变更、转移等,都不影响抵押权的行使,抵押权人仍可就全部抵押物行使抵押权。
大家要注意,抵押权的效力只及于设定抵押权的抵押物本身。所以,以土地使用权作为抵押的,设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。若其后在实现债权时一并拍卖的,就新增的房屋所卖得的价款当然不得优先受偿。

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