国家司法考试：民事法法条串讲（五）

文章作者 100test 发表时间 2007:01:13 19:28:52
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第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【讲解】 无权代理是重点，所以大家要认真掌握，可以从以下几个方面入手。
1.无权代理的三种情况：①根本未经授权的代理。即当事人实施代理行为，根本未获得被代理人的授权。②超越代理权的代理。即代理人虽然获得了被代理人的授权，但他实施的代理行为不在被代理人的授权范围之内。就其超越代理权限所实施的代理行为，成立无权代理。③代理权终止后的代理。即代理人获得了被代理人的授权，但在代理证书所规定的期限届满后，代理人继续实施代理行为，就其超过代理权存续期限所实施的代理行为，成立无权代理。2.无权代理的法律效果。在被代理人行使追认权和表见代理的情况下，发生与有权代理相同的法律后果。追认权使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代理同样的法律效果。被代理人追认权的行使，有明示和默示两种方式。默示方式如《民法通则》第66条第1款后段规定：“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
在交易相对人行使撤销权和被代理人拒绝追认的情况下无权代理无效。为衡平当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，与无权代理人进行民事行为时，不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为。
交易相对人撤销权的行使，应于被代理人行使追认权之前行使，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认，撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为也不生效力。
注意，无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。无权代理人应对交易相对人和被代理人承担相应的民事责任，如以合同交易为背景，应为缔约上过失责任。
《民通意见》第83条的规定重点强调在代理权里承担连带责任的问题，共有五个类型的连带责任：
1.第65条第3款规定委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2.第66条第3款规定代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。
3.第66条第4款规定第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
4.第67条规定代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
5.《民通意见》第81条规定因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
【讲解】 本条是对复代理的规定。复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人而非原代理人，但其代理权限以原代理人的权限为限。代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。
注意复代理的成立需要主观上为了被代理人的利益，并且需事先或事后取得被代理人的同意，事先或事后未取得被代理人同意的，在“紧急情况”下为被代理人的利益而选任复代理人，也视为被代理人同意。“紧急情况”是指代理人由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。所以，复代理成立的四种情形为：事先授权；事后追认；事先同意；在紧急情况下，为被代理人之利益。