司法考试之民法的复习指导

文章作者 100test 发表时间 2008:04:08 15:23:52
来源 100Test.Com百考试题网

一、 司法考试（律师资格考试）分值分布

单项选择题

多项选择题

不定向选择题

案例分析题

总计

2005年

22 18 16 18 74

2004年

21 13 16 43 93

2003年

14 20 16 23 73

2002年

20 8 18 30 76

2000年

31 33 11 30 95

　　　二、复习指导

　　民法在我国法律体系中属于基本法，在司法考试中也占有较大的比重。因此，民法部分能够取得一个较好的成绩，是顺利通过司法考试的关键。准备司法考试的民法部分，应当准确把握民法在内容上的特点，掌握司法考试民法部分的规律，这样才能有的放矢的进行考前的复习。

1、民法的主要内容

　　民法的内容博大精深，而在司法考试中民法的试题又往往不是考察一个知识点，注重对考生的民法知识的综合、体系化的考察，尤其是案例分析题，涉及到不同的知识点的综合运用。

因此，首先应当对民法的体系有较全面的把握，理解民法的各项制度在民法体系中的地位及其联系，尤其是民法总则对民法的各项具体制度的指导作用以及物权制度与债权制度之间的联系；其次，应当准确掌握民法的基本概念、基本理论和基本制度，能够运用这些概念和理论对各类民事行为的性质及其所形成的关系进行准确的分析；最后，通过以上内容的全面掌握，应当学会综合运用民法的具体规定和基本理论对于民事案例进行分析并能够得出有依据的结论。

　　就民法的整体内容而言，主要应当对以下的部分重点掌握：

　　民法总论部分：（一）民法概述，包括民法的调整对象、民法的适用范围、民法的基本原则的内涵及其适用、民事法律关系、民事权利及其分类；（二）自然人，包括自然人的民事权利能力和民事行为能力、自然人的住所和经常居住地、监护、宣告失踪与宣告死亡的条件和后果、个人合伙；（三）法人，包括法人的概念和特征、法人的分类、法人的能力、法人机关、法人的成立、变更和终止；（四）物与有价证券，包括物的概念和特征、物的分类的标准及其意义、有价证券的概念和法律特征及类型；（五）民事法律行为，包括民事法律行为的概念和分类、意思表示、民事法律行为的成立与生效、附条件与附期限的民事法律行为、无效民事行为的后果及类型、可变更、可撤销民事行为的后果及类型、效力未定的民事法律行为的后果及类型；（六）代理，包括代理的概念和特征和类型、代理权、无权代理、表见代理；（七）诉讼时效与期限，包括诉讼时效的概念、诉讼时效的法律要件和法律效果、诉讼时效期间、诉讼时效期间的起算、诉讼时效的中止、中断和延长、期限的概念和效力、期限之性质及类型、期间的计算方法、期间的始期与终期

　　民法物权部分：（一）物权概述，包括物权的概念和特征

　　物权的效力、物权的类型、物权的变动；（二）所有权，包括所有权的概念和特征、所有权的内容、土地所有权、建筑物的区分所有、相邻关系、动产所有权的原始取得方式；（三）共有，包括共有的概念和特征、按份共有、共同共有；（四）用益物权，包括用益物权的概念和特征、国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、典权；（五）担保物权，包括担保物权的概念和特征、抵押权、质权、留置权。

　　民法债权部分：（一） 债法概述，包括债的概念与要素、债的发生原因、债的分类；（二）债的履行，包括债的履行规则、债的不履行和不适当履行；（三）债的保全和担保；（四）债的移转和消灭；（五）合同概述，包括合同的概念和特征、合同的分类；（六）合同的订立，包括合同订立的程序、合同的内容和解释；（七）双务合同履行中的抗辩权，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权:.（八）合同的变更和解除；（九）违约责任，包括违约责任的概念和特征、违约责任的构成要件、违约的免责事由、违约责任的形式；（十）转移财产权利的合同，包括买卖合同、特种买卖合同（分期付款买卖. 样品买卖、试用买卖、拍卖）房屋买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同；（十一）完成工作成果的合同，主要是承揽合同；（十二）提供劳务的合同，包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；（十三）技术合同；（十四）不当得利和无因管理。

　　知识产权部分：（一）知识产权概述，包括知识产权的概念和特征、知识产权的范围、知识产权法、知识产权的保护；（二）著作权，包括著作权的客体、著作权的主体、著作权的内容、著作权的限制、邻接权、著作权侵权行为、计算机软件著作权；（三）专利权，包括专利权主体、专利权客体、授予专利保护的条件、授予专利权的程序、专利权的内容和限制、专利侵权行为；（四）商标权，包括商标权的取得、商标权的内容、商标权的消灭、商标侵权行为、驰名商标的保护。

　　婚姻、家庭和继承部分：（一）婚姻和家庭，包括结婚和离婚的条件和程序、夫妻关系、父母子女关系；（二）继承，包括继承权、法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议遗产的处理。

　　人身权与侵权行为部分：（一）人身权，包括人身权的概念和特征、人格权、身份权；（二）侵权行为，包括侵权行为归责原则、一般侵权行为构成要件、共同侵权行为、特殊侵权行为、侵权责任的概念、方式与适用、侵权责任的抗辩事由、侵权责任与其他民事责任的竞合。

　　2、 复习中需要正确处理的几个关系

　　（一）理论与实务的关系

　　司法考试是国家选拔法律专业人才的一个基本途径，鉴于我国目前法律专业人才还相对匮乏的情况，司法考试较为重视考察考生解决法律实际问题的能力，而对于考生的法律理论的要求尚不太高。这不仅体现在司法考试的重点是在实体法和程序法上，而且在考题的设计注重的是考生对法律的理解和运用。因此，许多考生把复习的重点放在法律条文的理解和记忆上，甚至有一种观点认为只要有一本法律汇编就可以应付司法考试了。但是，以这样的态度来准备司法考试，尤其是司法考试的民法部分，是极端错误的。

　　民法作为实体法，当然具有实用性，实践中的各种民事关系的规制都要依靠民法。司法考试试题中无论是选择题还是案例分析大都是根据实际生活的实例提炼出来的就说明了这一点。这就需要考生熟悉和理解法律条文以及司法解释，学会在解决一个具体问题或者分析一个具体案例时能够以法律条文以及司法解释为依据。这里还要特别指出的是，我国《民法通则》、《担保法》等法律的条文比较原则、粗放，而最高法院的有关司法解释则相对比较具体、细微。因此司法考试的许多题目都是针对民事司法解释的。准确理解这些司法解释，适当的对其基本、重要的内容进行记忆，都是非常必要的。

　　民法作为实体法，又具有强烈的理论性。民法规则不是一些简单的实用规则，每一规则的背后都有着深邃的理论基础。如民事主体、民事法律行为、代理、物权、债权、人身权、知识产权这些基本理论，不仅对民法的制定有指导作用，而且对民法规则的准确理解和适用有重要的意义。在司法考试中，不仅许多试题是直接根据民法的法理进行命题，而且在选择题的选项、案例分析题的设问的设计上很多都是以民法法理为依据的。民法的基本理论是考生选定正确选项、排除干扰选项以及正确、简洁地分析案例的基础。因此，对于民法部分的考前准备，仅仅法律条文、司法解释的字面理解、泛泛了解是不够的，还必须对民法的基本理论有一个全面、充分地掌握，在熟悉法律条文、司法解释的基础上明了其背后隐含的法理。这两者都要兼顾，偏执任何一方都不能取得好的成绩。

　　在正确处理理论与实务的关系问题上还需要指出的是，对于一个受过法律本科教育的考生来讲，其对民法的基本概念、基本理论、基本制度的掌握基础较好，可以将复习的精力主要放在对法律条文、司法解释的熟悉上。而对于一个没有受过法律本科教育的考生而言，即使其以后取得了法律的硕士，甚至是博士学位，在准备司法考试的民法部分时，也应当以较多的时间加强对民法的基本理论的复习。

　　（二）重点与全面的关系

　　由民法在司法考试总体上的重要地位所决定，对于民法应当进行全面的复习，不可以报侥幸心理，猜题、押题，只复习一些自认为是重点的部分，潦草地、甚至是放弃对那些自认为不重要的部分的复习。从过去的律师资格考试到去年的司法考试，民法部分的考题涉及的面较为广泛，考点的分布也较为均匀。对于当年考试-大纲中所列示的各个部分，在当年的考题中肯定会有所体现。即使是一些历年的考试中的重点问题，在同年的考试中一般也不会只针对某一知识点反复出题。因此，考生在复习的时候，对于民法的各个部分都应当注意到，不要忽略一些小的或者在过去的考试中考的不多的知识点。

　　当然，就民法的整体内容来将，也不是全然划一的。从民法本身各个部分的轻重以及从过去的律师资格考试到去年的司法考试的内容来看，民法还是有一定的重点。首先，就民法的各个部分而言，象用益物权、合同分则、婚姻、家庭、继承等考的较少，题目较之其他的部分也容易一些。但是，即使是这一部分内容，也有一些重要的、历年都会考到的知识点，如合同分则中的买卖合同、租赁合同，等等。因此，这里就民法的各个部分讲的重要与不重要，只是相对而言的，非重点的问题仅仅是考的几率稍小一些而已。考生应当将这种重要与否的划分仅仅作为自己复习的时间安排的参考。其次，从司法考试试题，无论是选择题还是案例分析，其答案都是明确的、唯一的。因此，那些在法律界尚未有定论的问题或者是属于有争议的问题，应当不是考试的范围，考生对其不需花费太多的精力。再之，由于我国正处于社会的急剧的变动、发展之中，同时法律又具有一定的稳定性，这样，必然会发生法律的有些规定落后于现实生活的问题。例如，《民法通则》第条关于合同权利、义务的转让“不得牟利”的规定，《担保法》第条关于抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值的规定，与我国市场经济发展的现实是相悖的，也不合民法的基本法理。类似于这样的问题，考生当然不需要去复习和准备。

　　（一） 大纲与教材的关系

　　司法考试的指定教材具有一定的权威性，这首先是因为指定教材是对民法基本理论的概括、总结。民法学的许多问题在学理上尚无定论，学者间的看法不一，不同的学者编写的教材不仅观点不同，表述也不完全一致。而指定教材的编写，要求是采用学术界的通说、通论，不能以作者自己的观点为取舍；其次，司法考试教材是严格依据考试-大纲编写的，可以说是考试-大纲的扩充、展开。这一点是其他社会上所编写的教材不能与之相比的；再之，指定教材囊括了考试范围所要求的法律、司法解释的内容。基于此，司法考试范围内的应考知识点都会在指定教材中有所体现。一般而言，凡是在指定教材中没有涉及的问题，就不会作为考试的内容。可以说，指定教材是司法考试命题的依据之一。因此，考试复习的主要依据应当是指定教材。吃透指定教材的内容，是掌握考试范围所要求的知识点的捷径。

　　考试-大纲是确定考试范围的基本依据，它主要列明了应考的各项知识点。对于一个考生来讲，首先是要阅读一下大纲所列明的知识点，检验一下那些知识点是自己已经掌握了的，那些是尚未掌握或尚未完全掌握的。然后，再去利用指定教材对那些尚未掌握或尚未完全掌握的知识点进行复习，直到完全理解并记住。在复习的后期，应当是可以完全放开指定教材及其他任何参考资料，仅凭考试-大纲，通过回忆的方式，来检验自己是否已经完全掌握考试-大纲所要求的各项知识点的内容。这种教材与大纲相互结合的复习方式，不仅有助于合理安排复习的进度，节省复习的时间，还可以避免遗漏，达到全面复习的目的。