单证员执业资格考试复习资料精华版(二十八)

文章作者 100test 发表时间 2008:04:08 17:28:55
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上述关于不得超交和短交的法律规定,对卖方交货责任的要求是严格的。但是根据生产和交货的实际需要,卖方在与买方磋商订约时,可对交货数量留有一定的机动幅度,例如,在合同中规定“溢短装条款”,则在履行合同时,在交货数量上就可规定机动幅度内所伸缩。
由此可见,为能保证按合同规定数量交付货物,必须按合同做好备货工作,在备货过程中,如发现货物数量达不到合同需要时,应及时采取有效措施,并在规定期限内补足。为便于补足储存中自然损耗和国内搬运过程中的货损,以及按合同溢短装条款的溢装之用,备货
数量一般以略多于出口合同规定的数量为宜。此外,需注意的是,凡按重量计价而在合同中
未明文规定按何种方法计算重量的,要按《联合国国际货物销售合同公约》第56条规定,应以净重计。
(4)备货时间
货物备妥时间应与合同和信用证装运期限相适应。交货时间是国际货物买卖合同的主要交易条件,倘有违反,买方不仅有权拒收货物并提出索赔,甚至还可以宣告合同无效。因此,货物备妥的时间,必须适应出口合同与信用证规定的交货时间和装运期限,并结合运输条件,例如船期,进行妥善安排。为防止意外,一般还应留有余地,适当提前。
凡出口合同规定收到买方信用证后若干天内交货的,为保证按时履行合同,防止被动,应督促买方按照合同规定期限开到信用证。收到信用证后,还必须抓紧时间审核,信用证内容如与合同条款不符应立即要求开证人(买方)修改,认可后及时安排生产、组织进货和办理装运。
至于是将合同货物全部一次装运,还是分期、分批装运,也必须按合同规定办理。一般理解是:除非合同另有规定,卖方必须将合同货物全部一次装运。
但是,有时由于交易数量较大,为便于卖方备货、安排装运和适应买方使用或转销需要,在买卖合同中也可约定在一定期限内授权卖方酌情掌握是否分期分批装运,可在合同(信用证)中具体规定分期分批装运的时间和数量及方式。
如有的合同在规定允许分期分批的同时,还明确规定分期分批的时间和数量,对此,卖方就必须按合同规定的分期时间和逐批数量装运。如果卖方对其中任何一期或多期不按合同规定履行义务,买方就可根据合同条款和卖方违约的具体情况,要求损害赔偿和/或对某一期交货的合同宣告无效,或对该期以及今后未交各期的合同宣告无效。
如果各批货物是相互依存的,不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的,则买方可对已交和未交各期的整个合同宣告无效。
例如,出售的是大型机械设备,按合同规定,设备的各部件分别装箱,分期交货,待各期交付的货物到齐后,在买方的所在地组装。如其中有一期未交付或交付的质量不符合合同规定,且又无法通过修理或替换来加以弥补,由于各期交付的货物相互依存,不可分割,缺少了任何一期交付的货物部件,整机就无法组装,因而使买方无法达到订约时的预期目的,这样构成了对整个合同的根本违约,买方自可宣告整个合同无效。对已交的货物,买方也应有权退还给卖方,已付货款也可向卖方收回。
(5)所有权
卖方对货物要有完全的所有权并不得侵犯他人权利。卖方对出售的货物应当拥有完全的所有权,并保证不侵犯他人的权利是卖方必须承担的又一项默示的合同义务。
根据我国《合同法》,出售的货物,应当属于卖方所有或者卖方有权处分。卖方对交付的货物,负有保证第三方不得向买方主张任何权利的义务。(《中华人民共和国合同法》第132条/150条)《联合国国际货物销售合同公约》第41条也明确指出:卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利和要求的货物。所谓“第三方的权利和要求”主要是指货物的所有权、担保利益或其他类似权益。例如他人寄放的货物,其所有权不属于卖方,如卖方用以作为履行合同义务将其交付给买方,则货主有权追回货物;又如CIF或CFR合同的卖方把货物交由船公司装运给买方,如卖方不付清运费,船公司可作为债权人对所承运的货物具有担保利益,在运费偿清前,可对货物行使留置权。在法律上,留置权是一种担保物权,是指债权人占有债务人的动产,在由此产生的债权未受清偿前有将其扣留的权利。在履行合同的过程中,如果出现第三方对货物提出上述权利要求时,卖方就必须采取适当步骤,在买方认为合理的时间内,解除第三方的这些要求,以保证不影响买方对货物的占有和支配,并确保买方不因此而遭受可能引起的损失。
所谓不得侵犯他人的权利,主要是指不得侵犯他人的工业产权和其他的知识产权。《联合国国际货物销售合同公约》第42条明确指出:卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。所谓知识产权(intellectualproperty),是一种无形的财产所有权。它包括版权(copyright)和工业产权(industrialpropetIy)。工业产权又包括商标(trade mark)、专利(patent)、实用新型(utilitymodel)、外观设计(design)、服务标记、商品名称等。现在全世界有150多个国家和地区实行专利制度,通过专利法对上述无形的财产所有权加以保护,不容侵犯。
工业产权和其他知识产权是有地域性限制的。在一个国家内获得批准的独占权,只在该国境内有效。根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条规定,如买卖双方在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用,则以该国对有关工业产权和其他知识产权的法律为准,或者,在任何其他情况下,根据买方营业地所在国家的法律。但是,如果卖方是按照合同规定并根据买方提供的技术图样、图案、程式或其他规格生产和交付的货物,是否侵犯他人的权利,卖方一般并不知情。所以,按照常理卖方可不承担侵犯他人工业产权和其他知识产权的责任,而其有关责任应由买方承担。《联合国国际货物销售合同公约》第42条对此也有规定。但是,由于此类侵权纠纷较为复杂,其责任界限也并非所有国家或地区的每一个商人都很清楚。为明确责任,避免不必要的纠纷,在我出口业务中,当接受外商来样定制、来料加工装配和补偿贸易中可能涉及有关商标、专利等工业产权和其他知识产权时,最好都在合同中规定“关于任何违反涉及工业产权与其知识产权的行为概由买方负责,与卖方无关”的条款。这是实践证明通过双方协议排除卖方侵犯他人权利担保的有效做法。
在我国出口业务中,除应注意防止我国产品侵犯他人知识产权外,也应重视对我国自有知识产权的保护工作,对于我国的名牌商品,特别是在国际市场上已有一定声誉的商标,应当及早在目标市场的有关国家和地区办好商标注册手续,同时要防止外商将我方商标以他自己的名义或仿冒影射我方商标抢先注册,从而阻碍我正常出口,有的甚至在抢先注册后向我漫天要价,进行讹诈,使我方陷入被动。
(6)备货工作的具体内容和有关事项
综上所述,准备货物是为了保证按时、按质、按量履行合同的交货义务,根据合同规定的质量、数量、包装和交货时间的要求,进行货物的准备工作。备货工作的内容,主要包括:向生产或供货部门安排生产或催交货物,然后核实检查应收货物的质量、数量和包装状况,并对货物进行验收。有的商品进仓后,尚须根据出口合同规定再次进行整理、加工和包装,并在包装上加刷唛头和其他必要的标志(如指示性、警告性标志,还有毛净重、包装长、宽、高以及“中华人民共和国制造”等。有的还须视客户要求和市场习惯标以买卖合同号、订单号、信用证号、进口许可证号、货号、花色号、型号等)。这种通过在货物上加标记等方式将货物划归有关合同的行为,在法律上又称“特定化”,这对货物风险的移转是很重要的。例如《联合国国际货物销售合同公约》第67条(2)款就规定:“在货物以货物上加上标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其他方式清楚注明有关合同以前,风险不移转到买方承担。”
针对不同商品的情况和出口合同规定,对出口货物进行检验,也是备货工作的重要内容。
凡属法定检验的出口商品,必须根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则、《中华人民共和国食品卫生法》与国家质量监督检验检疫局制定的《出入境检验检疫报检规定》的规定。在规定的地点和期限内,持出口合同、信用证副本、发票、装箱单以及其他必要的单证向出人境检验检疫机构报检。检验检疫机构应当在不延误装运的期限内,实施或者组织实施检验检疫完毕。检验、检疫合格的,按照规定签发检验检疫证书和/或放行单,海关凭以放行。在产地检验的出口商品,需要在口岸换证出口的,应向产地检验检疫机构提出申报,由产地检验检疫机构按照规定签发检验、检疫换证凭证,发货人应在规定期限内持检验检疫机构换证凭证和出口合同等单证,向口岸检验检疫机构报请查验。经查验合格的,由口岸检验检疫机构换发检验检疫证书和/或放行单。法定检验的报检时间最迟应在货物出运前七天办理。
对于不属于法定检验范围的出口商品,出口合同约定由检验检疫机构检验的,也需按合同规定,持买卖合同等有关单证向检验检疫机构报检,由检验检疫机构实施或组织实施检验或检疫,在取得检验合格并能证明货物符合合同的证书之后,方可凭以向买方收取货款,并以此作为交接货物的依据。不属于法定检验范围的出口商品,出口合同也未规定由检验检疫机构出证的,则应视不同情况,分别采取委托检验检疫机构检验,由生产部门、供货部门进行检验,或者由外贸企业自行检验,合格后装运出口。
凡属于危险货物,其外包装容器,应由生产该容器的企业向检验检疫机构申请包装容器的性能鉴定。包装容器经检验检疫机构鉴定合格并取得性能鉴定证书,方可用于包装危险货物。
生产出口危险货物的企业,必须向检验检疫机构申请危险货物包装容器的使用鉴定。使用未经鉴定合格的包装容器的危险货物不准出口。
对装运出口易腐烂变质的食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具,承运人、经办将货物装入集装箱的装箱单位或其代理人必须在装运前向检验检疫机构申请清洁、卫生、冷藏、密固等适载检验、经检验合格,取得检疫证书,方可出口。
出口动植物、动植物产品,凡有检疫要求的,出口单位或其代理人应事先填具报检单,向检验检疫机构申请检疫。经检疫合格,取得检疫证书,方可出口。经检疫发现有害病虫的,不准出口,经除害处理后方准出口。
法定检验的出口商品,包括需要检疫的出口动植物或其产品,海关凭检验检疫机构签发的证书、放行单上加盖的印章验放。未经检验检疫机构检验、检疫或检验、检疫不合格的,不准出口。
对于属于法定检验范围的出口商品,检验检疫机构可以在生产、经营单位或其他检验机构检验的基础上,定期或者不定期地进行抽查检验。经抽查检验不合格的,不准出口。
值得注意的是,检验检疫机构检验合格的出口商品,发货人应当在检验证书或者放行单签发之日起的有效期限内报运出口。逾期报运出口的,必须重新向检验检疫机构报检,取得合格证书后方可出口。
(二)落实信用证
在使用信用证方式结算货款的交易中,落实信用证是履行出口合同不可缺少的重要环节。落实信用证通常包括催证、审证和改证三项内容。当然,如果信用证能较早开到,开到的信用证内容又与买卖合同的内容相一致,或虽有稍许出入,但我方能够接受照办的,自然就不需要进行催开和修改信用证的工作了。可是,在实际业务中,催开和修改信用证仍是经常需要进行的工作。而审查信用证则不仅必须认真对待,而且是一项不可缺少的重要工作环节。
(1)催开信用证
催开信用证是指通过信件、电报或其他通讯工具催促对方及时办理开立信用证手续并将信用证送达我方,以便我方及时装运货物出口,履行合同义务。在采用信用证方式结算货款的交易中,按时开立信用证本是买方必须履行的重要义务,但是,由于种种原因,买方不按合同规定开证的情况时有发生。对此,为保证按时履行合同,提高履约率,我方有必要在适当的时候,提醒和催促买方按合同开立信用证。
如上所述,催开信用证不是履行每一个出口合同都必须做的工作,通常在下列情况下才有必要进行:
①出口合同规定的装运期限较长(例如3个月或6个月),而买方应在我方装运期前的一定时日(例如30天)开立信用证者,则我方应在通知对方预计装运日期的同时,催请对方开证。
②买方在出口合同规定的期限内未开立信用证,我方可根据合同规定向对方要求损害赔偿或同时宣告合同无效。但如不需要立即采取这一行动时,仍可催促对方开证。
③如果我方根据备货和承运工具的情况,可提前装运的,则可商请对方提前开证。
④即使开证期限未到,但发现客户资信不好,或者市场情况有变,也可催促对方开证。
催证的方法,一般为直接向国外客户发函电通知,必要时还可商请银行或我驻外机构等有关机构代理商给予协助或配合协助催证。
(2)审核信用证
信用证与买卖合同是国际货物买卖中两个相互关联而又各自独立的法律文件。信用证是以买卖合同为墓础开立的,其中所列的条款,从理论上说,应当与买卖合同的规定相符,这是信用证与买卖合同的关联所在。但是,信用证本身是一个独立的法律文件。历次版本的跟单信用证统一惯例均强调信用证其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同,均属于不同业务,即使信用证中援引这些合同,银行也与之毫无关系并不受其约束。再者,虽然信用证是银行开立的付款保证文件,但银行的付款保证是以受益人提交的单据是否符合信用证条款为前提的,所以,开证银行的资信、信用证的各项内容,都关系着收汇的安全。为了确保收汇安全,我外贸企业在收到信用证后,应立即对其进行认真的审查和核对。
审查和核对信用证是一项十分重要的工作,做好这项工作,对于贯彻我国对外贸易的方针政策,履行装运货物义务,按约交付货运单据,及时、安全地收取货款等方面具有重要意义。从理论上说,进口人办理开证申请手续时,是根据买卖合同办理的,开证银行是根据开证人的申请书开立信用证的,依此推论,受益人收到的信用证,其内容应当是与买卖合同规定相一致的。可是,在实际业务中,经常发现国外来证内容不完全符合买卖合同的规定,个别的甚至是大相径庭。产生这种情况的原因各不相同:有的是开证人或开证行工作上的疏忽和差错;有的是由于某些进口国家的习惯做法或另有特殊规定;有的是开证人对我国政策不了解;也有的是国外客户故意在信用证内加列一些额外的要求;个别商人甚至出于不可告人的目的;在申请开证时故设陷阱。因此,审核信用证必须十分谨慎、仔细,稍有疏忽就有可能影响履约,造成损失,甚至重大损失。
在我国,审核信用证是银行与出口企业的共同责任。由于银行与出口企业的分工不同因而在审核内容上各有侧重。银行着重负责审核有关开证行资信、付款责任以及索汇路线
等方面的条款和规定;出口企业着重审核信用证的条款是否与买卖合同的规定相一致。
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