司法考试生死之战-刑法篇2

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:52:26
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　　得民法（民诉）者获天时 得刑法（刑诉）者占地利

　　（续上期）

　　3. （ 2004 卷二 . 单 .6 ）甲 15 周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。打开后，发现内有 1000 元钱和 4 小袋白粉末。甲说：“这袋上有中文‘海洛因和英文‘ heroin 及‘ 50 克的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。”二人遂将 4 袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为：

　　A. 构成走私毒品罪

　　B. 构成非法持有毒品罪

　　C. 构成贩卖毒品罪

　　D. 构成走私、贩卖毒品罪

　　参考答案： C

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：刑事责任年龄是刑法总则当中的重要部分。本题中，甲不满 16 周岁，根据我国刑法第 17 条的规定，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪这几项犯罪承担刑事责任。故此，甲某只构成贩卖毒品罪。

　　4. （ 2000. 卷二 . 单 .23 ）路某（ 15 岁）先后唆使张某（ 15 岁）盗窃他人财物折价 1 万余元；唆使李某（ 19 岁）绑架他人勒索财物计 2000 余元；唆使王某（ 15 岁）抢劫他人财物计 1500 元。路某的行为构成何罪？

　　A. 盗窃罪

　　B. 抢劫罪

　　C. 绑架罪

　　D. 抢劫罪、绑架罪

　　参考答案： B

　　本题考点：刑事责任年龄。

　　正解思路：路某不满 16 周岁，依照第 17 条的规定仅对抢劫罪负刑事责任。因此路某仅构成抢劫罪（教唆）而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。

　　应注意的问题： 1. 不满 16 周岁的人依法应对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等几项犯罪负刑事责任，其中并不包括绑架罪。如果已满 14 不满 16 岁的人绑架又杀害人质的，应依法按故意杀人罪负刑事责任。 2. 根据刑法第 29 条规定，教唆犯依据他在共同犯罪中所起的作用、按照所教唆的犯罪定罪处罚。即教唆他人犯抢劫罪，对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。

　　5. （ 2000. 卷二 . 多 .69 ）下列哪些说法是错误的？

　　A. 脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人

　　B. 伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人

　　C. 贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位

　　D. 信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位

　　参考答案： ABC

　　本题考点：犯罪的特殊主体

　　正解思路：本题要得出正确答案必须熟悉法条具体规定，了解相关各项犯罪的特殊主体。

　　选项 A 考察破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别。根据刑法的规定，破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯（已决犯），不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序；而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。选项 A 所列的主体实为脱逃罪的主体。

　　选项 B 的错误在于：一是扩大了伪证罪的主体范围。伪证罪的主体只是“辩护人与诉讼代理人”，而不包括证人、鉴定人、记录人、翻译人。二是未限定“在刑事诉讼中”。

　　选项 C 、 D 二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，依据刑法规定，单位只对法律有明文规定的犯罪负刑事责任，我国刑法第 200 条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，单位只对集资诈骗、票据诈骗和信用证诈骗负刑事责任。贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。

　　应注意的问题：刑法的特殊主体在复习当中应当注意： 1. 自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人；而单位主体必须有法律明文规定。法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。 2. 自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。一般主体问题属于总则关于责任能力、责任年龄的一般规定，特殊主体则属于分则各罪的特殊规定。对此应着重掌握：（ 1 ）不包含自然人主体的情形。（ 2 ）包含单位主体的情形。（ 3 ）特殊主体。因为这三种情形都需要用个案的方法掌握，所涉及的条文过多且考点分散，花太多时间记忆并不值得。因此可以大致了解，然后结合推理。通常自然犯（伦理犯）不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等；反之，涉及经济、环境等法定犯（行政犯）包含单位主体的可能性较大。特殊主体主要是记住常见罪名的规定，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪，比如刑法第 238 条非法拘禁罪除普通自然人之外还可以由国家机关工作人员构成，刑法第 243 条诬告陷害罪，亦可以由国家机关工作人员构成，且都是从重处罚，刑法第 244 条强迫劳动罪是单位犯罪，由用人单位构成，对直接责任人员进行处罚，刑法第 247 条暴力取证罪是由司法工作人员构成的等等。因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。此外，渎职罪、贪污贿赂罪绝大多数是特殊主体，可以反向记忆这两章当中哪几个罪名不属于特殊主体即可，如行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等等。

　　（三）犯罪构成之犯罪主观方面

　　1. （ 2002. 卷二 . 多 .50 ）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？

　　A. 间接故意

　　B. 过于自信的过失

　　C. 疏忽大意的过失

　　D. 意外事件

　　参考答案： BCD

　　本题考点：间接故意的认定

　　正解思路：间接故意的要点是放任危害结果的发生。通常发生在追求一个犯罪结果（张某死亡）而放任另一个犯罪结果（其他人死亡）的场合。黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人（李某）死亡是间接故意。本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果（死亡）成立过失犯罪和意外事件。故 C 、和 D 、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。

　　应注意的问题：从本题当中应当联系到的其他知识点有： 1. 关于刑法的错误论。黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，但这张某李某属于法律性质相同的两个对象??人的生命，这种性质相同的对象错误并不影响法律上的定性。故黄某对李某的死亡结果须承担故意的罪责。 2. 从犯罪形态上来讲，是故意杀人罪既遂。黄某本想放火烧死张某，实际烧死了李某，他所实施的犯罪已经得逞，造成了他人的死亡后果，完全符合刑法对于故意杀人罪构成要件规定，所以对他应当认定为犯罪既遂。 3. 黄某以放火的手段达成故意杀人的目的，是构成放火罪还是故意杀人罪？这其中的关键是看他放火的行为是否足以危害公共安全。如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。如果没有引起重大火灾，没有实际严重危害公共安全，则属于使用放火的方法杀人，成立故意杀人一罪。

　　2. （ 2004. 卷二 . 单 .12 ）朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其 6 岁的独生子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、其子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？

　　A. 朱某对其妻、子的死亡具有直接故意

　　B. 朱某对其子的死亡具有间接故意

　　C. 朱某对其子的死亡具有过失

　　D. 朱某对其子的死亡属于意外事件

　　参考答案： C

　　本题考点：间接故意与与过失的界限。

　　正解思路：间接故意与过失在客观上都有危害社会结果的发生，在主观上也都不是希望危害结果发生，两者的区别就在于行为人主观方面对行为的认识与预见。行为人的主观上认识到了而放任危害结果的发生属于间接故意，因疏忽大意未能预见到属于疏忽大意的过失，已经预见而轻信能够避免则属于过于自信的过失。在本题当中，就是一个很明显的过失行为，朱某并不希望儿子死亡这一后果的发生，而且预见到了自己儿子有可能会吃有毒的油饼，因此也采取了一系列的措施，包括将儿子送到幼儿园，让儿子等自己来接，而且在得知事件后，立刻赶回家中，这些完全符合刑法对于过失犯罪的规定，因此，朱某对儿子的死亡应当认定为具有过失。

　　3. （ 1999. 卷二 . 单 .22 ）某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？

　　A. 间接故意

　　B. 直接故意

　　C. 疏忽大意的过失

　　D. 过于自信的过失

　　参考答案： D

　　本题考点：过于自信过失与疏忽大意过失的区别。

　　正解思路：根据案情，甲某的身份、行为的目的、半小时之后进行查看等等可排除其主观上的故意。因此仅须判定是过于自信的过失还是疏忽大意的过失。这两者的区别关键是看事先有无预见。已经预见而轻信能够避免的，是过于自信过失；所以过于自信过失又称有认识的过失。应当预见而由于疏忽大意而没有预见，是疏忽大意的过失，又称无认识的过失。就本题而言，作为职业护士，甲某是应当知道新生婴儿不可俯卧的，而且从案情介绍来看，她在半小时后又来查看，表明她能够意识到自己行为具有一定的危险性，据此可以认定她事先已经预见行为的危害结果，应判定为过于自信的过失。

（待续）