２００３年试卷四部分题解

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:52:33
来源 100Test.Com百考试题网

２００３年试卷四第三题解析

　　案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值２０００元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用５００元，并为包扎自己的伤口用去２０元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了１００元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

　　（本题共７分）

　　问题：１．张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？

　　２．张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？

　　３．张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？

　　４．张某向服务员借的１００元，应当由谁偿付？为什么？

　　５．张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？

　　６．张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？

　　参考答案：１．因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系（１分）。

　　２．应当由女子偿付（１分），因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。（１分）

　　３．能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用（１分）。

　　４．由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理（１分）。

　　５．不能。因为无因管理是无偿性的（１分）。

　　６．不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成（１分）。

　　本题点评：物权和债权是最主要的两大民事权利，同时也是历年司法考试所必考的内容。本题所考的是债权的内容，根据债权的发生原因可将债权分为四大类型，即合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债。只要掌握无因管理之债的基本内容，解答此题就相当容易了。所谓无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理之因指的是管理人没有法定的或约定的义务。无因管理的管理指的是必须有为他人之利益的意思管理他人的事务，并且该事务不能是非法事务。基于无因管理而产生的债权债务关系称之为无因管理之债。无因管理之债管理人的义务主要有两项：１．管理义务。履行这一义务，应该注意两个问题，即管理方法和注意程度。所谓管理方法，是指管理人在管理他人事物的时候应该按照有利于本人的方法进行管理。所谓注意程度，是指管理人在管理过程中，为避免给本人造成损失所应注意的程度。多数国家法律规定，管理人的管理义务，原则上应与一般债务人负同等的注意义务。２．通知及返还的义务。管理人的通知，以能通知为限。一旦被管理人有回音，应该及时移交其事务，管理人处理事物所获得的利益应及时移交给被管理人。无因管理之债本人的义务：管理人为本人管理事务，纯属义举，因而管理人在结束管理时，不得要求本人即受益人支付报酬，但有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。所谓必要费用，就是管理事务必不可少的费用。它包括事务管理直接支出的费用；为谋本人利益而负担的债务；管理人在管理过程中所受的直接损失。应该注意的是，无因管理中所说的“受益”，它可能表现为本人增加了新的财富，也可能表现为使本人避免了某种精神上的损失或财富上的损失。

　　估计２００４年试卷四不再可能出此考点的试题，但在试卷三的选择题中有可能仍涉及此考点。此外，大家应当关注的是不当得利之债。

2003年试卷四第一题解析

　　案情：赵某拖欠张某和郭某６０００多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某１５岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共２１天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以６０００元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回６０００元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值４０００元的摩托车骑走。
　　（本题共９分）

　　问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

　　参考答案：　１．张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（１分）。

　　２．郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（１分）。

　　３．张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人（１分）。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚（１分）。

　　４．郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑（１分），其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格（１分）。

　　５．陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪（１分），应当数罪并罚（１分）。

　　６．陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任（１分）。

　　本题点评：总体上来讲，本题的难度不大，但是要想获得满分还是非常困难。本题的考点即涉及到刑法总则的内容又涉及到刑法分则的内容。刑法分则部分涉及的具体罪名是：非法拘禁罪、拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪和盗窃罪。刑法总则部分涉及到犯罪和刑罚两部分。犯罪部分涉及到犯罪的中止和共同犯罪两个知识点，而刑罚部分涉及到量刑和数罪并罚两个方面。从考题涉及的知识点来看，无论是是刑法总则还是刑法分则的内容皆为历年司法考试的重点，比如共同犯罪，犯罪中止和非法拘禁罪。由于社会生活本身的复杂性，司法考试所给与的案情是千变万化的。只有牢牢掌握这些最基本的知识点，才能做到以不变应万变。

　　首先需要掌握的是共同犯罪。共同犯罪包括必要的共同犯罪和任意的共同犯罪。所谓必要的共同犯罪是指刑法分则所规定的必须由两人以上的共同行为才能构成的犯罪。比如：聚众扰乱公共秩序罪。所谓任意的共同犯罪是指刑法分则规定由一个人可以单独实施的犯罪有两人以上共同实施的。根据我国刑法总则的规定构成共同犯罪，必须具备以下几个要件：一、从犯罪主体来看，行为人必须是两人以上，两人以上的共同犯罪人都是必须达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。比如：有责任能力的人利用幼年人或者精神病人实施犯罪行为，被利用者不构成犯罪，利用者依照实行犯来处理，在西方的刑法理论上称之为间接正犯。二、从犯罪的客观要件来看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。共同犯罪行为有三种形式，共同的作为；共同的不作为，如甲、乙两护士互相约定都不按时给丙病人打针导致病人死亡；作为与不作为的结合，如盗窃犯甲，按照事先与仓库值班员乙的约定，前往仓库盗窃，乙借故离开，事后两人分赃。甲的行为是作为，乙的行为是不作为。按照共同犯罪的分工，其分为四种方式，即实行行为、组织行为、教唆行为与帮助行为。各共同犯罪人的共同行为可能是共同实施的实行行为，也可能是不同行为的分担。值得注意的是，共同实施的犯罪行为是结果犯时，在发生犯罪结果的情况下，每一共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存在因果关系。在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪，因而应将他们的行为作为统一体来考察，以确定其行为与结果之间有无因果关系。如果共同犯罪人中有一人的行为引起犯罪结果的发生，其他人的行为虽然没有直接导致犯罪结果的发生，由于共同的犯罪行为的不可分割，因而这种行为也应认为与犯罪结果之间存在因果关系。在共同人存在分工的场合下，组织犯、教唆犯、帮助犯的行为引起或促使实行犯实行犯罪，实行犯的实行行为直接引起犯罪结果的发生，因此前者是犯罪结果发生的间接原因，实行犯是犯罪结果发生的直接原因，由此可排除事后的帮助行为，如果不存在事前或事后的串谋，对犯罪结果的发生就不存在因果关系，因而不构成共同犯罪。三、从犯罪的主观要件来看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决议参与共同犯罪，希望和放任这种结果发生的心理态度。由此可以得出下列结论：１．同时犯不是共同犯罪。所谓同时犯是指两人以上的行为没有共同犯罪的意思联络，同时或近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。２．同时实施的犯罪，故意内容不同的，不构成共同犯罪，甚至是对同一对象实施的犯罪只要故意的内容不同，就不是共同犯罪。３．超出共同故意之外的犯罪，不构成共同犯罪。比如，甲乙两人共同约定去偷盗丙的财产，而乙在偷盗丙的财产之余还放火烧了丙的房子，就盗窃罪甲乙两人是共犯，而乙实施的放火行为超出了共同故意的范围，因而后罪中甲乙不是共犯。４．共同实施犯罪时各人的罪过形式不同，也不构成共同犯罪。比如：一人是基于故意而实施犯罪行为，而另一人是基于过失而实施犯罪行为。

　　其次是要掌握犯罪中止。所谓犯罪中止是指在直接故意犯罪的过程中，行为人自动停止其犯罪行为，或者自动有效地防止了危害结果的发生的一种犯罪形态。构成犯罪中止，应当具备下列条件：一、时间性条件。作为一种未完成形态的犯罪，犯罪中止可以发生在从犯罪预备到犯罪结果发生之前的整个过程中。１．犯罪预备阶段的犯罪中止；２．犯罪实行阶段的犯罪中止，它是指犯罪人着手犯罪之时或正在实行的犯罪过程中。自动停止犯罪的实行行为，因而未完成犯罪的情况。３．犯罪结果发生之前的犯罪中止。二、自动性条件，它是指行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志决定停止犯罪行为，或者主动防止危害结果的发生。自动性条件是构成中止犯的本质要件。构成自动性条件的有两个因素，其一是行为人必须自己认为或确信能将犯罪进行到底，其二是行为人心甘情愿的主动放弃犯罪。因此，犯罪之所以中止对行为人而言非不能为也而是不愿为。如果是某种外界因素导致行为人放弃犯罪行为，如果没有此种外界因素的干扰，行为人就会使犯罪行为继续下去，那么在此种情况下行为人不属于不愿为而是不能为，因此行为人的行为就不构成犯罪中止。三、有效性条件，有效性意味着：犯罪人主观上真正抛弃了某种犯罪意图，而不是恶意犹存，伺机再犯；客观上彻底终止了犯罪行为，或者事实上阻止了特定危害结果的发生，而不是暂时中断或者危害结果的发生已成为现实。有效性的核心在于强调行为人是真心真意停止犯罪行为或有效地阻止犯罪结果的发生。

　　第三是掌握非法拘禁罪、盗窃罪和拐卖妇女罪及收买被拐卖妇女罪的基本特征。非法拘禁罪，是指以拘留、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。该罪的本质特征是完全剥夺被害人的人身自由，其非法性主要表现在两个方面：一是无权拘禁他人的人，非法对他人实行拘禁；二是有权拘禁他人的人滥用职权、非法拘禁他人。在采用拘留、禁闭和其他强制方法剥夺他人人身自由的过程中，实施了侮辱、殴打等行为时，应对犯罪人从重处罚。但是如果出于其他动机目的进行侮辱殴打，达到犯罪程度，应单独定罪，同非法拘禁罪数罪并罚。在非法拘禁的过程中致人重伤和死亡与在非拘禁的过程中使用暴力致人重伤和死亡定罪不同，前者仍为非法拘禁罪，只不过在量刑上有所加重，而后者应定为故意伤害罪和故意杀人罪而不再定为非法拘禁罪，这一点尤为重要。此外，为索取债务非法扣押拘禁他人的，仍定为非法拘禁罪，无论该债务是合法的债务还是非法的债务（高利贷和赌债等）。国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，应从重处罚。

　　盗窃罪是非法侵犯公私财物的所有权，秘密攫取公私财物数额较大的、情节严重或者多次秘密攫取公私财物的行为。盗窃罪所窃取的财物不但包括有形财产而且也包括无形财产，比如他人的通信线路和电信号码。但法律另有规定的以法律另有规定处理，比如盗窃枪支弹药罪等。盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪来处理；所谓数额较大是指在少数经济发达地区以６００元为起点，其他地区可掌握在３００元至５００元为起点。所谓多次盗窃公私财物一般是三次以上。所谓情节严重，一般是指盗窃恶习很深、连续作案时间长，盗窃数额较大，屡教不改、流窜作案、结伙盗窃、手段狡猾、盗窃造成严重后果、盗窃财产间接损失较大，拒不认罪的，拒不退还的，等等。

　　拐卖妇女罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、或者中转妇女的行为。本罪的核心点是以出卖为目的，如果没有出卖的目的，就可能构成他罪。比如说：收买被拐卖的妇女罪、绑架罪等等。在拐卖妇女的过程中，以下几种情形的作为拐卖妇女罪法定刑升格的条件，而不再单独定罪，比如：奸淫被拐卖的妇女的；诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；以出卖为目的偷盗婴儿的；造成被拐卖妇女、儿童或者其他亲属重伤、死亡或其他严重后果的；将妇女儿童卖往境外的。


2003年司考试卷四第四题解析

　　案情：Ａ省的甲公司于２０００年１月通过签订使用许可合同，获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统Ｍ软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。２００１年７月，甲公司与Ａ省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售１００台“金太阳”电脑，销售价格为每台３０００元，每销售一台收取代销费３００元。同年９月，乙公司向Ｂ省的丙大学以每台３０００元的价格卖出７０台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付１５万元，提货５０台，另２０台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定：如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年１０月初，丁公司收到乙公司发运的２０台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝乙公司提出的付款要求。２００２年３月，乙公司将尚未卖出的３０台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台４０００元的价格卖给不知情的李某２台，李某将其中１台赠送给好友胡某。（本题共１１分）

　　问题：１．如果丙大学使用的５０台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？

　　２．丁公司出租电脑的行为是否侵犯Ｍ软件的出租权？为什么？

　　３．乙公司如果起诉请求支付２０台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？

　　４．乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？

　　５．如李某购买的２台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？

　　６．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？

　　参考答案： １．应向乙公司主张违约责任（１分）。

　　２．没有侵犯Ｍ软件的出租权（１分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（１分）。

　　３．应以丙大学为被告（１分）。由乙公司所在地的基层人民法院管辖（１分）。

　　４．乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵犯注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（１分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（１分）。

　　５．有权双倍索赔（１分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（１分）。

　　６．不能（１分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（１分）。

　　本题点评：本题是一道综合性试题，因此难度较大，它不仅涉及到合同法的知识点，而且还涉及到了知识产权法、消费者权益保护法和民事诉讼法的知识点。就所涉及的知识点而言，皆为司考的重点。

　　首先，就消费者权益保护法而言，双倍赔偿是消法的重点。双倍赔偿不但得到了理论界的关注，而且也是司法实务界经常碰到的问题。因此，此考点在历届司法考试中反复出现是不足为怪的。消法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条款是消费者请求双倍赔偿的法律依据。双倍赔偿的请求权主体是消费者，如果不是消费者，那么就不能请求双倍赔偿。按照消法的规定，消费者是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。这样就排除了法人和其他团体成为消费者的可能，同时自然人必须基于生活消费需要的目的而购买商品和接受服务。双倍赔偿请求权的义务主体是经营者，所谓经营者是指以营利为目的的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。由此可以得出，义务主体不但包括生产厂商，而且还包括销售商和服务商。并且自然人、法人和其他经济组织皆可成为义务主体。经营者承担双倍赔偿责任的原因，是经营者在向消费者提供商品和服务的过程中有欺诈行为。关于“欺诈行为”的语义，消法没有作出特别的界定，自然应当与民法通则及合同法中的欺诈概念作相同的解释。但是否要求消费者必须因受欺诈而遭受损失呢？根据消法第四十九条的规定，不需要消费者证明自己受到了损害，只要自己证明经营者有欺诈行为就表明受到了损害，经营者就应该给予消费者相当于商品和服务费用两倍的赔偿（其中包括商品和服务的费用）。这种赔偿是一种法律规定的赔偿，学者称之为惩罚性赔偿。这种赔偿不影响消费者因消费者合同要求经营者承当的其他赔偿责任，因为因欺诈缔结的合同，消法并没有特别规定其法律上的命运，因而应当依合同法的规定进行判断。由于消费者合同通常与国家利益无涉，故以欺诈手段缔结的消费者合同只能是属于可撤销或可变更的合同（参照合同法第五十四条）。如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力（合同法第五十六条），可得发生缔约上过失责任（参照合同法第四十二条）；如果消费者不请求撤销，该消费者合同实质上与有效的合同无异，特别是在撤销权消灭场合（参照合同法第五十五条）。不过，在合同有效场合，仍得发生合同不完全履行的法律效果（参照合同法第一百一十一条、第九十四条等），消费者可以请求对方承担违约责任（比如违约金、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等）。无论如何，上述缔约上过失责任或者违约责任，与依消法第四十九条的惩罚性赔偿，并用不悖。

　　其次，是有关协议管辖的问题。打官司首先面临的问题就是案件管辖，因此管辖问题是司法考试的重点。合同是市场主体进行交易的主要工具，因此民事纠纷绝大多数是合同纠纷，而合同本身是基于当事人自由意思表示的产物，因此合同主体可以约定发生纠纷后管辖的法院，这就是协议管辖。在我国，协议管辖适用于合同领域，且协议管辖不能违背专属管辖的规定，必须是书面的，只能在民事诉讼法规定的原告住所地、被告住所地、标的物所在地、合同签订地和合同履行地这５个地方选择管辖法院，超出这５个法定的地方选择管辖法院，是无效的。针对协议管辖最高法院有相关的批复，这些批复也经常成为考点。最高人民法院（１９９５年１２月７日法函〔１９９５〕１５７号）批复规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果当事人约定选择上述列举的两个以上人民法院管辖的，该选择管辖的协议无效；如果当事人约定选择上述列举以外的人民法院管辖的，因其超出法律规定的范围，也应认定该约定无效，不能以此作为确定管辖的依据。最高人民法院１９９４年１１月２７日法经（１９９４）３０７号函答复：合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人民法院管辖；若立案时间难以分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由它们的共同上级人民法院指定管辖。

　　第三，是有关计算机软件版权和商标侵权的内容。对商标的保护主要手段是打击商标侵权行为，新修订的商标法第五十二条列举了５种商标侵权行为，与原商标法相比，新法的重要改动有两个方面：一是将“销售明知是假冒注册商标的商品”的“明知”删去；二是增加了“反向假冒”和“即发侵权”。本题的考点是反向假冒和假冒，预计商标法修改的两个方面仍可能成为今年司法考试的题眼。反向假冒注册商标，是指行为人将注册商标人的商品合法取得后，未经其同意更换其注册商标，并将更换了商标的商品又投入市场的行为。该行为人违反公平竞争和诚实信用的法律原则，擅自在他人的商品上使用自己的商标，借他人的优质商品为自己树立品牌，其后果使商标权人失去利用商标树立产品信誉的机会，违背商标和商品不可分离原则，侵害商标权人利益，欺骗消费者，扰乱市场秩序。“即发侵权”，是指权利人以外的人正在实施或准备实施侵权商标权的行为，该行为即将发生，若不予制止，任其发展，则必然发生侵权结果。新商标法第五十七条规定了“即发侵权”及其对权利人的临时保护措施。“即发侵权”在理论上突破了民事侵权的传统４要件，不以造成的实际损害为条件，这正是知识产权客体的无形性决定的，作品、发明创造、商标、商业秘密等都处于一种信息状态，传播快、易复制，比其他财产权更易受到侵害，因此有必要给予特殊的、严密的保护。原商标法对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，以明知或应知为构成要件之一，沿用了传统民事侵权４要件。行为人主观上故意，是指行为人明知或应知其出售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，仍进行销售。新商标法删去“明知”二字，不论侵权人主观上是否知道为侵权产品，只要客观上实施了销售侵犯商标权商品的行为，就认定为侵权。新旧法的主要区别在于认定侵权的归责原则不同，新法采取无过错责任原则，原法采用过错责任原则。

　　计算机软件的法律保护本题有所涉及，我国著作权法规定对计算机软件的法律保护适用著作权法的规定，但由于计算机软件不同于一般的著作权保护对象，因此，国务院又制定了单独的计算机软件保护条例。使用权是计算机软件版权重要的内容之一，其中包括发行权，它是指为了满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的软件复制件；我国计算机软件保护条例第八条明确规定：出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外。

　　第四，是有关赠与合同的内容。所谓赠与合同是指当事人一方将自己所有的财产无偿地转移与另一方所有，另一方表示接受的协议。一方表示赠与，另一方表示接受赠与，那么赠与合同就成立了。由于赠与合同是无偿合同，因此为了保护赠与人的利益，法律赋予赠与人任意撤销权，即赠与合同成立后赠与人可基于自己的意思而撤销赠与。但是，如果过于强调赠与合同撤销的任意性，就会忽视受赠人利益的保护，若不加限制，则等于赠与合同无任何约束力。因此，我国合同法第一百八十六条又规定具有救灾、扶贫等社会公益、道义性质的赠与合同和经过公证的赠与合同，赠与人不可撤销。并且，如果赠与物已经交付或登记，赠与人的撤销权也即消灭。但是上述规定不影响赠与人的法定撤销权，合同法第一百九十二条规定了法定撤销权的情形。并且第一百九十三条和第一百九十五条也侧重保护赠与人的利益，比如，赠与人经济状况显著恶化，严重影响生产经营和家庭生活的，可以不履行赠与义务。由于赠与合同的无偿性，所以当赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。但是如果赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受害人损失的，应当承担赔偿责任。如果是附义务的赠与合同，赠与物有瑕疵的，赠与人在负义务的限度内承担责任。