万国强化班三国法同堂笔记（一）

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:53:17
来源 100Test.Com百考试题网

　　“国际法试题分析、考试特点和复习方法“

国际法（国际经济法、国际公法、国际私法）在整个司法考试中占10％，约40分
国际经济法是主要的，约30分，其余的约10分

　　《国际经济法》的复习
两个重点：
1、广义的国际贸易法
包括（1）贸易法（国际货物买卖法，即1980年《联合国销售合同公约》和《2000年国际贸易术语通则》）
（2）海上运输法（重点在《海商法》和《海牙规则》）
（3）海上保险法（重点在海运险，其法条见《海商法》上关于保险的条款以及中国人民保险公司制定的推荐条款）
（4）贸易支付法（核心为信用证问题，其法条见《ucp500》，其次为托收）。

考试形式主要是案例和单纯考法条，分值约占国际经济法的66％。
2、世贸组织法
通常有4～5分
通常结合对外贸易管制措施来考察
其他领域内的国际经济法问题只有1分左右

　　《国际私法》的复习
核心内容：冲突规范、外国人的民事法律地位、涉外民诉和涉外仲裁程序。
重点在于“冲突规范”，其内容包括：
总论部分的知识
分论部分的知识（重点看中国的相关规定，约40～50条）

　　《国际公法》的复习
没有重点和非重点之分，每一章都有1分的题。
难点在于范围广、无重点，但无需理解，重点在于记忆。

《国际私法》
“国际私法的理论体系问题”
国际私法和国际经济法的调整对象相同，都是调整涉外的民商事法律关系。
一、涉外民商事法律关系
所谓“涉外民商事法律关系”是指一个法律关系中的主体、客体和法律事实只要有一个涉及外国因素或者是两个涉及外国因素的，就构成我国法上的涉外民商事法律关系。
三个因素都是国内因素，则叫做国内民商事法律关系。
一法律关系中所有因素都涉及外国因素，则为一个外国的民商事法律关系，而不是涉外民商事法律关系。

例外情况：
当三个因素都是国内因素时，有一例外情况要按照涉外案件处理，即涉港澳台问题。
当三个因素都是国外因素时，有一例外情况要按照涉外案件处理，即协议选择了中国的法院管辖和中国的仲裁庭仲裁的案件。

二、法律冲突
例1：一中国男子20岁和一日本女子18岁，欲结婚，按照中国法律不能结婚，但按照日本民法的规定可以。
例2：一中国公司和英国公司签订合同，英国公司以邮寄的方式发出承诺书，但途中丢失，按照中国法律，合同不成立，但按照英国法律合同成立。
同一个民商事法律关系，但是各个国家的相关规定却不一样，于是就会造成法律适用上的抵触或者矛盾现象，这种抵触或者矛盾现象就称之为“法律冲突现象”。

三、法律冲突的解决方案
（1）通过冲突规范的方式解决
“冲突规范”是一种路标性规范、指明性规范，其指明某一涉外民商事法律关系应该适用何国法律的特殊的指引性规范。
如：结婚适用婚姻缔结地法律；
涉外合同争议的解决，适用当事人事先选择的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。
是一种间接的调整规范

（2）通过统一实体规范的方式解决
统一实体法包括国际条约和国际惯例
是一种直接的调整规范
第一种解决方式（通过冲突规范解决）就属于国际私法的范围；第二种解决（通过国际统一实体法）就属于国际经济法的范围。

四、外国人的民事法律地位
以世贸组织的国民待遇、最惠国待遇为基本内容，兼顾国际私法里的内容、特点。
是一种前提性规范
五、解决程序
包括涉外民商事诉讼程序和涉外民商事仲裁程序
对应《民事诉讼法》中和《仲裁法》中的相关章节

大私法：冲突规范、外国人的民商事法律地位、国际统一实体规范、涉外民商事诉讼和涉外民商事仲裁程序规范。
中私法：冲突规范、外国人的民商事法律地位、涉外民商事诉讼和涉外民商事仲裁程序规范。
小私法：冲突规范

第一章 国际私法概述
国际私法的名称：法则区别说、国际私法、冲突发、私国际法、涉外民法等，见《教材》p487。
国际私法的调整对象：涉外民商事法律关系，见《教材》p488
国际私法的两种调整方式：直接调整和间接调整，见《教材》p489
国际私法的定义：国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律关系冲突的法律部门。见《教材》p490

国际私法的范围，即四类规范：冲突规范、外国人的民商事法律地位规范、国际统一实体规范、涉外民商事诉讼和涉外民商事仲裁程序规范。见p492
国际私法的渊源：国内立法、国内判例、司法解释、国际条约、国际惯例。
中国国际私法的渊源：国内立法、司法解释、国际条约、国际惯例。

中国的国际私法条文集中体现在三部法律当中：
1．《民法通则》第八章以及最高人民法院对这一章的司法解释
2．《海商法》第十四章，《民用航空法》相关内容的根本性质和《海商法》第十四章同
3．《票据法》第五章，涉及票据流转关系中的法律适用问题

第二章 国际私法的主体
国际私法分论部分的复习方法和应试方法：
法律规定不一样??》法律冲突的产生??》各国的规定和做法??》形成冲突的种类（积极冲突和消极冲突）??》各国解决冲突的做法（重点掌握中国的相关规定）
其中其他国家的做法会有1分的题

复习方法举例说明：
《教材》p500例：住所地积极冲突有两种情况：1、多个国籍，本国国籍优先；2、两个以上的国籍都是外国国籍，（1）以当事人最后取得的国籍为准；（2）以当事人住所或是惯常居所地国籍为准；（3）以与当事人有最密切联系地国籍为准。3、对当事人所具有的国籍不作内国和外国的区分，以与当事人有最密切联系的国籍为准。
“中国法律规定必背”

一、自然人国籍消极冲突的解决：以住所地法为本国法。《教材》p501
二、法人的国籍问题：见《教材》p503～p504
其他法律与《民法通则》抵触的以《民法通则》为准
外国法人以其注册登记地法律为其本国法

三、法人国籍地确定：
（1）成员国籍主义
（2）设立地主义
（3）住所地主义
（4）准据法主义
（5）法人设立地和法人住所地主义并用

四、法人的住所
我国确定法人的住所以主要办事机构所在地为准，《民法通则》39条和《公司法》10条。见《教材》p505
其他国家的基本做法：
（1）主事务所在地说
（2）营业中心地说
（3）章程指定住所说
当营业中心地与管理中心地不一致时，以管理中心地为准。

法人的营业所和住所的区别：法人可以有多个营业所但只能有一个住所；住所地一定有一个有法人资格的机构存在，而营业所则没有。
法人的国籍问题解决法人的权利能力、行为能力的准据法问题。
法人的住所问题有的国家用以解决法人权利能力和行为能力问题，但多数国家是用以解决对法人的工商监管问题。
法人的营业所解决是否适用80年《联合国国际货物买卖合同公约》问题

五、外国法人的认可
外国法人的认可方式：
1、国际立法认可
2、国内立法认可
国内立法认可有分为：1）一般认可；2）概括认可；3）特别认可。
中国以特别认可方式外国法人的常驻代表机构