冲刺司考刑法预测点睛:关注共同犯罪

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 12:41:15
来源 100Test.Com百考试题网

　　主持人：各位网友，大家好！欢迎来到搜狐嘉宾聊天室。

　　今年司法考试刑法部分难度和热点介绍

　　今天我们请到了北京万国学校刑法方面的专家袁登明老师给大家讲解一下考前预测和答疑。首先请袁老师简单介绍一下今年司法考试刑法方面简单的情况。

　　袁登明：各位网友，大家好，欢迎高兴和大家进行交流。还有四天的时候我们2005年的司法考试就正式开始了，就今年的司法考试而言刑法仍然属于综合性和理论性比较强的科目，所考的分值应该是90分左右。刑法这方面的问题基本上从学术界的通俗，时间比较紧张，希望大家有什么问题尽快的进行交流。

　　主持人：袁老师，首先介绍一下今年司法考试中刑法方面的难点和热点。

　　袁登明：今年刑法方面的难点或者是重要的考点，主要有这样几方面，在刑法总的方面，主要由犯罪主观方面，尤其是主观认识错误。第二个是关于犯罪的心态，包括犯罪的既遂、未遂、中止中间的辨析。第三个是共同犯罪，尤其是共犯之间的相互之间的辨析以及刑法责任的分配。第四个是有关正当防卫、紧急避险等正当化的免则事由。第五个是刑法裁量制度，这是总则方面重要的考点。

　　在分则方面，主要涉及到的是经济犯罪、人身权利犯罪、财产犯罪，以及贪污贿赂犯罪，在这里面刑法总则中的共同犯罪尤其重要。这大概是刑法中主要的考点和热点问题。应该说近几年刑法司法考试基本上也是遵循这么一个规则的，只不过是每一年略有侧重。

　　答题应该是通说观点吗？

　　主持人：有网友问，请问袁老师，今年是陈兴良老师出题吗，我们在答题时是用通说的观点还是出题老师的观点？

　　袁登明：应该说刑法，包括其他普通法一样，哪位老师出题并不是非常重要，况且刑法出题并非是一位老师，而是多位老师共同的智力成果的结晶。而需要说明的是，应该以通说为基础，同时适当的兼顾一下出题老师，比如说陈兴良老师的观点。

　　刑法今年的热点是什么

　　主持人：有网友问，请问袁老师，今年卷四刑法的热点是什么？

　　袁登明：卷四的热点应该说以分析题为主导，而且分析题应该既有总则的问题又有分则的知识点，尤其是结合刑法总则的共同犯罪，兼顾分则的人身权利犯罪和财产犯罪之间的关系。需要说明一下，如果是分析题，必须要说明所给的答案的来龙去脉，尽量详细的论证和分析。不管是采取什么样的观点，应当自圆其说，因为也许不是一种观点而是多种观点都是正确的答案。

　　主持人：有网友问，15岁的少年绑架致人死亡，应定什么罪名？陈老师的观点好像是绑架罪，和高院的回复好像不太一样。

　　袁登明：15岁的人绑架致人死亡，如果是故意致人死亡应当负刑事责任，但是应该定绑架罪还是故意杀人罪曾经有不同的意见，原则上应当以故意杀人罪为准，如果是过失致人死亡的则不负刑事责任。

　　主持人：有网友问，今年8月份才出台的司法解释司法考试会考吗？

　　袁登明：不会涉及到的，因为8月份试题基本上已经出题完毕。

　　主持人：有网友问，港澳台地区是境内还是境外？

　　袁登明：港澳台地区应该属于国内，但是属于境外。

　　刑法卷四的评分标准

　　主持人：有网友问，刑法卷四的评分标准是什么？

　　袁登明：总体是是踩点给分，但是案例题，也就是所谓的简答题，和分析题、论述题，这三种题型给分的标准不一样。简答题完全是踩点给分，要求简洁、明了。而分析题要求一定要自圆其说，尽量详细、条例清楚。而论述题则要尽量展开，而且要理论结合实际，法学理论和现实生活结合起来全面的分析。

　　主持人：有位雨中漫步网友问：胡某乃一赌徒，某日赌博输钱之后，来到其叔父家里，向其叔父提出要借钱10000元，但是，由于其叔父知道胡某的为人，于是不同意借给他，就在此时，一个5岁的小孩子进屋，向胡某叔父说"外公，我要一块钱买雪糕吃。"胡某随即抱起小女孩，并且从口袋里掏出匕首。其父被迫无奈，给了胡某10000元钱，胡某得赃款后离开。问胡的行为构成何罪。您在精品四讲课时认为构成抢劫罪。而万国最发给我们发的突破试题中答案是绑架罪，应以哪个为准?

　　袁登明：对雨中漫步问题的回答，对于这个案子到底是抢劫还是绑架理论上有不同的意见，按照刑法学的通说应该以绑架罪论处为好，他实际上属于对被害人采取以暴力性胁迫的方法，致使被害人不敢或者不能防范，而当场取得财物。所针对的小孩并非是绑架罪意义上的人质。

　　主持人：有网友问，请问未成年犯8宗罪，应以结果定罪犯还是以实际所犯罪定罪名？

　　袁登明：应该说已满14不满16周岁的人，所犯的罪行应该以刑法17条第2款所列的8宗罪为主来定罪名，也就是严格遵循刑法17条第2款规定。在所实施的犯罪行为过程中，只要符合这8宗罪犯罪构成要件的就应该对这8宗罪负刑事责任。

　　主持人：有网友问，李某为灌溉麦田，把电线搭在树上，后有一村民路过时，起大风，电线套住他脖子，导致翻车事故，当场死亡，这是李某的疏忽大意还是间接故意？

　　袁登明：李某应当是疏忽大意的过失。因为起大风是他所没有预料到的，但是对其行为后果他是应当可以预料到的，如果谨慎小心的话。

　　主持人：有网友问，请问袁老师，甲被乙打成重伤倒在地上仍然清醒，丙将身旁的摩托车开走，丙构成何罪？

　　袁登明：如果丙当着甲的面将车开走，应当构成抢夺罪，实际上属于乘人之危，在对方来不及反应或者来不及反抗而夺取财物。如果说甲虽然清醒，但是丙以为甲不知道而趁机开走摩托车属于盗窃，属于自以为被害人不知道而秘密窃取财物。

　　主持人：有网友问，如果15岁的人故意杀人，但是没有构成故意杀人罪，是不是就可以免于刑事处罚了？

　　袁登明：15岁的人故意杀人从刑法理论的角度来讲，不管有没有造成他人死亡的结果都应该构成故意杀人罪，只不过是既遂、未遂罢了。而免于刑事处罚的前提是构成犯罪，但依法免刑。

　　主持人：有网友问，一人要盗窃，听到有警车的叫声慌忙逃走，警车不是抓他的，是中止还是未遂？

　　袁登明：应该属于盗窃罪未遂。

　　主持人：有网友问，拐卖妇女儿童过程中被拐卖人的叔叔去解救时拐卖人将其打成重或死亡的，那么拐卖人是按拐卖妇女儿童罪的加重情节定罪还是按数罪并罚定罪？

　　袁登明：应该按数罪并罚处理，应该是针对不同的对象采取不同的法益。而刑法所说的造成被拐卖妇女儿童或其亲属重伤死亡或其他严重后果，应当属于过失的后果。

　　主持人：有网友问，请问老师盗窃和抢劫的数额认定问题，其认定数额是以卡上金额为准还是以实际使用的金额为准？

　　袁登明：应该以实际使用的金额为准。

　　主持人：有网友问，甲从乙处借手枪，甲后来带着枪出没公共场所，这是携带枪支罪，还是危害公共安全罪，还是数罪并罚？

　　袁登明：根据刑法128条第2款和第3款规定，如果是依法配备公务用枪的人员，非法出借枪支的不要求造成严重后果就构成犯罪，如果是依法配置民用枪支的人员，非法出借枪支要造成严重后果才构成犯罪。

　　所问的案例中甲的行为首先是构成了非法携带枪支危机公共安全罪，如果说其非法持有枪支时间较长，也可以另成立非法持有枪支罪进行数罪并罚。

　　主持人：有网友问，被告人在交代问题过程中如实交代自己犯的同种犯罪，是不是属于坦白，不属于自首？

　　袁登明：如果被告人是被羁押所交代的同种罪行原则上不能作为自首处理，属于坦白，酌定从宽。但是，如果交代的同种罪行远远重于应被羁押的事实，比如说因盗窃2千元被羁押，后来交代此前盗窃数十万元的盗窃行为，也就是说所交代的是重罪，整体属于一个盗窃罪，数额累计，此时可以考虑自首。

　　主持人：有网友问，购买并使用假币，如题干问触犯何罪与构成何罪，选择上一样吗？

　　袁登明：触犯何罪和构成何罪含义是不同的，比如想象竞合实际上触犯了数个罪名，但实际上只有个行为所以只能构成一个罪。而牵连犯、吸收犯等是数行为构成数罪，但一般是定一罪，或者是处罚上处一罪。购买假币并使用的应该属于吸收犯，既构成购买假币罪，又构成使用假币罪，但按照吸收犯的理论和有关司法解释只定一罪，就是购买假币罪，从重处罚。

　　假币问题这方面会有什么考点

　　主持人：有网友问，我对假币问题实在很模糊，一般这方面都会有什么考点呢？

　　袁登明：主要考察170条伪造货币罪、171条购买、出售、运输假币罪，以及172条的使用持有假币罪的关系。一般而言，伪造货币之后，又出售、运输或者使用的，只定伪造货币罪从重处罚。如果是购买假币之后又出售、运输或使用的，也是定一罪，就是购买、出售、运输假币罪。注意，这是一个选择性罪犯，而非法持有假币罪定罪的前提是搞不清楚假币的来龙去脉，或者虽然搞清楚了，但是来龙去脉本身不构成犯罪。比如说，拾垃圾的时候拾到了一包假币，来龙去脉清楚了，但是捡到了假币不构成犯罪，只能考虑非法持有假币罪了。

　　主持人：有网友问，购买假币后利用假币诈骗的是数罪并罚还是仅成立购买假币罪？

　　袁登明：利用假币诈骗的实际上应该属于使用假币行为，因为使用假币的本质就是将假币当真币欺骗对方进行购买商品或者购买服务，如果行为人购买了假币之后又使用该宗货币的直接以购买假币从重处罚。

　　主持人：有网友问，共同犯罪是按部分共犯全部责任，还是客观一致原则定罪量刑，比如共同盗窃甲偷了十万乙偷了五千，各自的犯罪金额如何计算？在这个问题上陈兴良教授好像与通说观点不同。

　　袁登明：共同犯罪应该遵循部分行为整体责任，如果甲乙两人共同盗窃，甲偷了十万乙偷了五千，如果属于共犯的话，那么甲乙应该对总数都负责任，但是量刑的时候应该考虑他们的金额大小考虑主从犯，在这个基础上实行罪与则相适应。

　　主持人：有网友问，暴力抗拒缉私致人伤亡，是否构成走私妨碍公务故意伤害或故意杀人数罪并罚？

　　袁登明：行为人在走私过程中，暴力抗拒缉私的，依照157条第2款的规定，应当以具体的走私犯罪和妨碍公务罪并罚，但是如果该妨碍公务暴力的致人重伤死亡，如果是故意造成的话，妨碍公务应当转化为故意伤害或故意杀人罪，此时就应当以具体的走私犯罪同妨碍公务罪或者故意杀人罪并罚了。

　　主持人：有网友问，如果甲对乙实施抢劫，乙慌张逃脱，逃跑过程中将钱包无意掉下，后来被甲拾到，请问甲是盗窃，还是抢劫，还是侵占？

　　袁登明：应该以抢劫罪处理为好，因为甲的行为致使乙不能反抗或者不知反抗，而丧失对财务的控制，甲当场取得财物。

　　主持人：有网友问，脱逃罪是否只能由特定主体构成，其他积极帮助其脱逃的人员应该如何定罪？

　　袁登明：脱逃罪的主要根据316条的规定，原则上只能由依法被羁押的犯罪嫌疑人、被告人或在押罪犯构成，但是根据共犯理论，非特定身份的人可以和特定身份的人形成特定身份者的共犯，因此其他积极帮助其脱逃人可以按照脱逃罪共犯论，属于脱逃罪共犯帮助犯。

　　主持人：有网友问，甲为了杀乙，将煤气罐点燃，放在离乙一墙之割的地方，结果没杀死乙，却炸死了丙，构成什么罪？故意伤害吗？

　　袁登明：关键看该煤气罐爆炸的地方有没有公共安全的性质，如果具有公共安全的性质，那么不管是炸死乙还是炸似丙，都应该成立爆炸罪。如果不具有公共安全的性质，比方说不存在多数人的公共安全，可以定故意杀人罪。因为这时不管炸死乙还是炸死丙，在刑法上公共安全罪都是成立的。

　　主持人：有网友问，市长甲的妻子收受乙的钱，让市长在某项中工程受照顾，妻未告诉市长，市长也未给乙谋利，市长的妻子应该定什么罪？

　　袁登明：本案中，如果是市长甲的妻子告知了市长本人该受托的事项，那他们属于受贿的共犯，如果没有告知是不是构成犯罪应当判断一下主观方面的问题。比如说，如果收受钱财的时候当时就没有打算告知其丈夫，是属诈骗的行为。


　　片面帮助犯是否认定为共犯

　　主持人：有网友问，请问片面帮助犯是否认定为共犯？

　　袁登明：片面帮助犯是否是共犯，理念上是有分歧的，原则上不会在试题里面，尤其是客观试题里面出现，如果真要出现可以认同共犯论。如果是在案例分析题里面出现，是否承认共犯都没有关系，认同共犯要讲出自己的道理，不认定为共犯要说明自己的理由，只要能够自圆其说都可以认为是正确的。

　　主持人：有网友问，教唆未成年人盗窃结果未成年人去抢劫，应该如何认定？

　　袁登明：对于教唆者应该属于盗窃罪，且属于教唆未成年人犯罪的行为应该给予处罚，对于被教唆的未成年人应该给予抢劫罪，实际上属于理论上的施性过限问题。

　　主持人：有网友问，被害人承诺与其他免则事由的区别？

　　袁登明：被害人承诺属于正当防卫紧急避嫌之外的其他正当化的事由，在今年大纲和教材有规定，主要包括执行法令的行为、正当业务行为、自救行为、自损行为，以及被害人承诺的事由。被害人承诺免则，必须具有这样几个前提：

　　首先，被害人具有处分权。比如说对生命是不可以处分的，比如安乐死的行为仍然构成故意杀人罪。

　　第二，被害人具有处分能力。比如说未成年人、精神病人是不可以承诺放弃权利的。

　　第三，承诺的行为是基于正式意愿的表示，也就是被害人没有被欺骗。

　　第四，造成的损害没有超过承诺的范围。

　　这就是被害人承诺免则的条件。

　　主持人：有网友问，何为重罪不处罚未遂？

　　袁登明：这个问题是张明楷教授个人的一个观点，现在考试时间很紧张，不需要掌握。

　　最新司法抢劫解释请老师简单介绍

　　主持人：有网友问，最新司法抢劫解释刚出台请老师来简单介绍一下。

　　袁登明：严格地说，6月份最高法院出台的关于抢劫抢夺案件有关司法解释，并非真正意义上的司法解释，它只不过是最过法院的一个办事部门的意见而已，不具有司法解释的效力，可以参照也可以不参照，这个不应该是考试的重点，但是有几点还是要明确一下，比如说，飞车行枪中，如果行抢的行为致被害人不能或不敢反抗的，符合抢劫的话就按抢劫论处，抢劫信用卡使用的按照抢劫论处，抢劫罪中多次抢劫的作为法定的加重构成，多次三次以上应该每一次都是相对独立，如果基于同一个犯罪在同一时间连续三次以上的抢劫，原则上按照一次抢劫论，这些都是该司法解释所强调的。

　 今年是否会考文书、判决书

　　主持人：有网友问，文书会考吗？会出判决书吗？

　　袁登明：按照司法部司法考试-大纲的要求，司法文书属于法定的一种题型，但是从近几年司法考试情况来看，这种法定的题型并不一定必然考察，今年的情况原则上也是如此。当然我并不是说司法文书并不是绝对不考，而是有考试的可能性，但是可能性应该和去年一样。在最后的几天时间里，大家可以浏览一下比较常见的司法文书的格式，稍加注意一下即可。

　　卷四的分值结构会不会改变、刑法考点的总结归纳

　　主持人：有网友问，卷四的分值结构今年会不会改变？考试出总则方面会有哪些考点？刑法考点也想请袁老师简单精辟概括一下？今天的问题非常多，由于时间有限，最后这个问题请袁老师简单提一下。

　　袁登明：前面我已经谈到了刑法分值在90分上下，刑法试题卷四一般是在20到30分之间，有一到两个案例，如果是分析题的话和去年一样11个题，在25分左右，如果是简答题恐怕有两个刑法题。

　　不管是一道刑法题还是两道刑法题，原则上总分值是综合性的有机结合在一起的。比如说刑法总则中的共犯形态犯罪停止形态，加上分则的人身权利犯罪、财产犯罪历来是卷四最好的结合点。

　　刑法的主要考点在总则方面应该说相对比较分散，但主要还是集中在犯罪主体主观方面，共同犯罪未完成形态以及刑法量刑制度上，而分则则集中在人身权利犯罪、财产犯罪和贪污贿赂犯罪上。另外，了解一下近几年的一些刑法修正案是有好处的。

　　主持人：非常感谢袁老师今天做客我们的搜狐直播间，也有非常多的网友参加，希望大家能够在周六的考试中取得比较好的成绩，也请大家继续关注我们明天下午同一时间有关商经方面的访谈，感谢大家的关注。

　　袁登明：谢谢大家的参与，祝大家马到成功。