刑法考点整理笔记一

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 12:03:32
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  刑 法

  第一章 刑法概说
  第三节 刑法的适用范围





考点1:我国对刑法对外国人的效力问题。
第六条规定:凡在中华人民共和国领域内犯罪,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
注意享有外交特权和外交豁免权的外国人主要包括:在外国的国家元首和其他政府高级官员,外交代表、外交职员、在国外参加国际会议、执行特定外交任务或者参加典礼活动的外国代表,与外交官员一起居住的外交官配偶及其未成年子女。
考点2:刑法的时间效力,即刑法溯及力问题
第12条1款规定:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为犯罪的,适用当时法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第4章第8节的规定应追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。另本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
  第三章 犯罪构成要件
第三节 犯罪主体
考点1:刑事责任年龄、刑事责任能力
刑法中,已满14周岁不满16周岁的未成年人是相对负刑事责任的人,其所负的刑事责任的范围刑法有明确的规定。主要有:故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的,应当负刑事责任。另因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教,必要的时候也可以由政府劳动教养。
考点2:犯罪主观方面罪过类型的判定
过于自信的过失:是指行为人已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种危害结果的心理态度。
疏忽大意的过失:是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,因为 疏忽而没有预见,以致发生这种结果的心理态度。两个特点:“应当预见”,负有预见的义务和能力;“没有预见”,没有认识的原因在于疏忽大意。
  第五章 未完成罪
考点1:犯罪预备的概念以及其基本特征,刑事责任等问题。
刑法 22条的规定:犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始创造犯罪条件的行为,由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。注意:犯罪预备既可存于单独的犯罪行为中,也可以存在于共同犯罪行为中;既可以是为了自己实行犯罪而预备也可以是为了他人(如同案犯)实行犯罪预备;在犯罪预备阶段如果由于行为人意志以内的原因自动停止实行行为的着手,应认定为犯罪中止。
考点2:犯罪未遂的概念及其基本特征与认定。
刑法23条的规定犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪,但由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。
三个基本特征:一、行为人已经着手实行犯罪,即已经着手开始直接实施具体犯罪构成客观方面行为,这是区别于犯罪预备的关键;
二是犯罪未完成而停止下来,即尚未具备犯罪构成的全部法定要件;这点是区别于犯罪既遂的关键;
三是犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所造成的,这点是区别于犯罪中止的关键。
例子:煽动群众抗拒国家法律实施的行为属于犯罪既遂形态中的一种类型即举动犯或者即时犯,依法律规定,行为人一着手实施行为即告成犯罪完成和完全符合某一具体犯罪的构成要件,从而构成犯罪既遂。另外犯罪既遂一旦形成,就不能再转化为犯罪未遂等其他犯罪停止形态。他们之是是不能相互转化的。
考点3:犯罪中止的认定以及犯罪中止的刑事责任问题。
刑法24条规定:犯罪中止是指犯罪过程中,行为人自动放弃或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。自动性即行为人必须是出于自己的意志而放弃了自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪行为,自动性是犯罪中止形态的本质特征。不同情况不同处罚:如果没有造成损害,应当免除处罚;如果造成损害,应当减轻处罚。
  第六章 共同犯罪
考点1:共同犯罪的认定以及共同犯罪的成立条件问题。
刑法25条规定:共同犯罪要求两个以上的行为人之间存在着共同犯罪故意,有着共同犯罪行为。不仅包括共同的实行行为,还包括共谋行为,即仅仅参与共谋未参与实行犯罪行为的,也构成共同犯罪,因为共同犯罪行为不仅指共同实行行为,而且包括预备行为,参与共谋即是共同犯罪的预备行为,因此在参与共谋而没有参与犯罪实行行为的情况下,由于行为人不仅有共同的犯罪故意,而且有共同犯罪行为,所以也构成共同犯罪,在共同犯罪情况下,几个行为人的行为形成一个整体,即所谓的每一个行为人都应当对整体的共犯罪所造成的危害后果负刑事责任。共谋表明二人之间有共同的故意与行为,共同的预谋行为也是一种犯罪预备行为,而犯罪行为不仅仅指实行行为而且还包括预备行为。理解为:主观方面各犯罪行为人不仅有共同的犯罪故意,而且行为人相互之间沟通;客观方面要求行为人之间要有共同的犯罪的犯罪行为。
考点2:共同犯罪的认定及转化的抢劫罪问题。
分析:一、首先数人事先约定实施某种犯罪,在实施犯罪过程中,个别共同犯罪人超出约定的范围,实施了其他犯罪,则对于其他犯罪行为,只能由实施该罪的行为人负刑事责任,而不能令其他人对此负共同犯罪责任,即超出共同故意范围的犯罪,不构成共同犯罪,这在理论上称之为实行过限。
考点3:犯罪集团主犯的处罚原则。
刑法第26条2款:三个以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行进行处罚。
考点4:共同犯罪中主犯的范围与种类。
刑法26条规定:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者共同犯罪中起主要作用的,是主犯。97条规定:首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。可见,共同犯罪中的主犯有以下几种:一是犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子;二是在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子;三是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;四是在其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
  第七章 犯罪主体
考点1:犯罪主体制度及具体犯罪的主体认定。
一、脱逃罪与破坏监管秩序罪的区分:前者是依法被关押的罪犯是已决犯。后者的主体不仅包括被关押的罪犯,而且还包括依法被关押的被告人与犯罪嫌疑人,即已决犯与未决犯均可以。
二、伪证罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的区分:前者主体只能是:证人、记录人、翻译人这四种人构成。后者主体仅限刑事辩护人与刑事代理人(但并非仅为律师、非律师的辩护人、诉讼代理人也可构成本罪),发生的时间条件也是特定的,即仅限于刑事诉讼活动中。
三、贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪区分:两者主体据刑法200条规定的犯罪主体都只能是自然人构成。另外据刑法30条规定,只有法律规定为单位犯罪的,单位才应当负刑事责任。
  第八章 罪数形态
考点1:罪数形态理论中的结果加重犯问题。
特征:是指行为人的一个犯罪行为在已经具备一个基本犯罪的全部要件的基础上,又发生了法定的更为严重的结果,因而加重其法定刑的犯罪形态。结果加重犯的一个基本特征就是法律上就加重的结果明确规定了高出基本犯的法定刑一格的法定刑,即以法律规定为依据。所以并不是任何造成严重后果的犯罪就是结果加重犯。从形式上看,只有当刑法在某种基本犯罪的基础上,根据基本犯罪行为发生的严重结果,又规定一个相对独立的罪刑单位时,才可成立结果加重犯。例子:一、侮辱他人导致他人自杀身亡、二强制狎亵妇女到致人死亡、三遗弃没有独立生活能力的人致其死亡,以上三个刑法条文没有对此加重其刑的规定。四监管人员对被监管人进行殴打与体罚致人死亡的行为,应为故意杀人罪,属于转化犯而非结果加重犯。
考点2:罪数形态理论中想象竞合犯问题。
所谓想象竞合犯又称观念的竞合,想象的数罪,是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。想象竞合犯仅仅是想象的、观念上的竞合,是实质的一罪,其片断原则是“从一重罪论处”。例子:
一、盗窃数额较大的、正在使用中的通讯设备的行为同时触犯两个罪名,即盗窃罪与破坏(或者过失损坏)广播电视设施、公用电信设施罪。它们属于想象竞合犯。
二、对正执行国家安全工作任务的警察实施暴力,使 之受轻伤的行为也同时两个罪名,即妨害公务罪与故意伤害罪,它们属于想象竞合犯。
三、窃取国家所有、具有历史价值的档案的行为,应当直接以窃取国有档案罪论处,这是法律明确规定的。如果说这行为与盗窃罪有竞合的话,那也是法条竞合,而非想象竞合。
四、行为人在缴纳10万元税款后,一次性假报出口骗取国家20万元退款的行为则比较特殊,这种情况应构成数罪(偷税罪与骗取国家出口退税款罪),实行数罪并罚,这是法律明确规定的,是罪刑法定原则的要求。
注意:想象竞合犯与法条竞合不是同一个概念。
第二节、数行为法定为一罪或断定为一罪。
考点1:罪数形态理论以及盗窃罪的认定与处理。
一、盗窃信用卡并使用的,依刑法264条规定定盗窃罪。
二、为掩盖盗窃罪行或者报复等,故意破坏公私财物构成犯罪的,应当以盗窃罪和构成的其他罪数并罚。
三、盗窃技术成果等商业秘密的,按照刑法第219条的规定以侵犯商业秘密罪定罪处罚。
考点2:牵连犯处断的特殊规定,及牵连犯的定罪处罚原则。
对于牵连犯,我国刑法上采取的是择一重罪处断的原则,但同时分则具体条文中又有一些特例。如:
一、在运送他人偷越(国)边境过程中以暴力、威胁方法抗拒检查的应当作为运送他人偷越(国)边境的加重构成(情节加重犯),在较重的法定刑幅度内量刑。
二、在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的,应当以走私罪与妨害公务罪实行数罪并罚。
三、司法工作人员贪脏枉法、枉法裁判,同时又有收受贿赂而构成受贿罪的,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
四、行为人既向国家工作人员行贿,又向国家机关行贿的,二者不具有牵连关系,不属于牵连犯,而分别具有不同的犯罪构成,前者是行贿罪,后是对单位行贿罪。
考点3:牵连犯的基本特征与定罪,及破坏金融管理秩序罪的具体罪名。
牵连犯是指实施某一犯罪目的,其方法行为或者结果行为又触犯其它罪名形态。关于牵连犯的处罚原则,在我国现行刑法分则规范中,理论上认为如果法律没有特别的规定的,应当按照重罪定罪处罚。如果法律有特别规定的,依照法律的特殊要求处理,如有的分则中规定某些牵连关系的犯罪行为依照数罪并罚的原则处理。如行为人为了牟利,而伪造货币并且将其伪造的货币偷运到目的地而出售,其数行为在主观上具有犯罪目的同一性,在客观上数行为间具有主从关系,即数行为具有牵连性,符合牵连犯的基本特征。而立法上对该牵连犯并没有明确规定有具体的处断原则,应当遵循牵连犯处断的一般原则即从一重罪处罚。
考点4:罪数形态中的连续犯问题。
连续犯,根据我国刑法理论上的通说,是指基于同一或者概括的故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的基本特征在于:一是数行为必须有独立性和连续性;二是数行为必须基于同一或者概括的犯罪故意;三是数行为必须触犯同一罪名。
继续犯与继续犯的区别:继续犯又叫持续犯,是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪,继续犯是实质的一罪,而连续犯是处断上的一罪(实质上为数罪),继续犯客观上仅仅有一个犯罪行为,而连续犯在客观上则有两个以上的犯罪行为。
第十章 刑罚种类
第一节:主刑
考点1:死刑缓期执行制度以及两年期满后的处理原则。
刑法50条规定:判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。另如再故意犯罪而对死缓犯执行死刑的,不论该死刑核准权是否下放,均应当报请最高人民法院依法核准,而非高级人民法院核准。
考点2:管制的具体内容即管制犯应当遵守的法定义务。
刑法39条规定:被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)、按照执行机关规定报告自己的活动情况;(4)遵守执行机关关于会客的规定;(5)离开所居住的市、县、或者迁居,应当报经执行机关批准。
第二节:附加刑
考点1:罚金的缴纳。
我国刑法53条规定:罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。
考点2:没收财产与民事债务之间的关系。
刑法60条规定:没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。由此必须具备三个条件:一是该债务是在没收财产前所负的正当债务;二是必须经债权人主动提出偿还的请求(注意:不需要法院同意),三是只能在没收财产的数额内偿还。
考点3:赔偿经济损失(民事责任的承担)与执行财产刑(包括罚金刑的执行与没收财产刑的执行)之间的竞合关系问题。
刑法36条2款明确规定:承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第十一章 刑罚裁量
第一节
考点1:特殊情形下的减轻处罚的程序。
刑法63条: 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
考点2:关于免除处罚的规定。
一、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
二、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
注意:应当免除处罚和“可以免除处罚”在法律意义上是不同的。
第二节 累犯制度
考点1:累犯制度以及假释、减刑、监外执行的适用问题。
刑法65条规定:前后两罪都是故意犯罪而且所判处刑罚都是有期徒刑,后一罪发生在前罪刑满释放的5年之内,符合累犯的成立条件、属于累犯。累犯不得适用假释与缓刑。
第三节 自首制度
考点1:自首制度特别是自首犯的处罚原则。
一、犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。
对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
二、犯罪自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
第四节 立功制度
考点1:立功制度
立功有一般立功与重大立功之分。二者的成立条件与处罚原则有所不同。一般立功的主要表现形式是:检举揭发他人犯罪行为。包括:提供重要线索,从而得以侦破其他案件的,协助司法机关抓捕其他罪犯(包括同案犯)的,阻止他人犯罪活动的。犯罪分子有一般立功表现的,可以从轻或者减轻处罚,有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚,犯罪后自首并有重大立功的,应当减轻或者免除处罚。
第五节 数罪并罚制度
考点1:假释撤销、数罪并罚制度的具体适用。
刑法86条规定:被假释的犯罪分子在假释考验期间内犯新罪,应当撤销假释,依照刑法第71条的规定实行数罪并罚。
第十二章 刑罚执行
第二节 缓刑制度
考点1:缓刑制度。
缓刑使用的对象条件:一是原判拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,二是不能是累犯。
缓刑考验期满而不再执行原判刑罚的条件应当有三个,即一是没有犯新罪,二是没有发现漏罪,三是没有违反国家有关缓刑的监督管理规定或者虽然有违反但情节未达到严重的,所以若在题目中仅仅说“只要没有再犯新罪的,缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行”是错误的。
考点2:缓刑制度具体运用方面的缓刑撤销问题。
刑法第77条1款的规定:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。
第四节 假释制度
考点1:假释制度。
考点2:假释的决定机关。
刑法第82条规定:对于犯罪分子的假释,依照本法第79条规定的程序进行,非经法定程序不得假释。而第79条规定的是减刑的法定程序与机关,即由执行机关向中级以上人民法院提出建议书,由该人民法院组织合议庭进行审理。可见,决定假释的机关与决定减刑的机关一样,都是由中级以上人民法院决定的。
考点3:假释的撤销。
关于假释的撤销,根据刑法第86条的规定,主要有三种情形:一是在假释考验期限内犯新罪;二是在假释考验期限内发现被假释的犯罪分子在判决宣告之前还有其他罪没有判决的;三是在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的。
考点4;假释与减刑的适用条件。
关于减刑的法定条件,刑法78条1款规定:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监视,接受教育改造、确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑。另外:对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子、不得假释。
考点5:累犯的成立,假释的具体运用以及数罪并罚。
刑法第86条1款规定:被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第71条的规定实行数罪并罚。而刑法第99条规定:本法所称以上、以下、以内、包括本数。也就是说,在假释考验期满之日的犯罪,仍然属于在假释期限内的犯罪,适用第86条1款的规定处理。
第十三章 刑罚消灭
第二节 时效
考点:追诉时效问题
刑法第88条的规定,不受追诉时效限制的法定情形包括两种:一是公检法机关立案侦查或者受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制;二是被害人在追诉限内提出控告,公检法机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
第十四章 危害国家安全罪
考点1:间谍罪的客观要件的若干情形。
其客观方面表现为两个方面:一是参加间谍组织或者接受间谍组织及代理人的任务,二是为敌人指示轰击目标。与境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报罪的区别:对象是境外的机关、组织或者个人。
考点2:涉及国家重要机密行为为客观方面表现的犯罪。
区别:一、刑法111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情节罪中提供的对象是境外的机构、组织或者个人。
二、398条规定是泄露国家机密罪所提供的对象是境外的有关人员。
三、间谍罪中提供国家秘密的对象是具有间谍性质的组织。
第十五章 危害公共安全罪
考点1:涉及枪支犯罪的构成认定。
区别: 一、非法出租、出借枪支罪是指依法配备公务用枪的人员或单位,违反枪支管理规定,非法出租、出借枪支的行为以及配置枪支的人员或者单位,违反枪支管理规定、非法出租、出借枪支、造成严重后果的行为。本罪的主体有两类:一是依法配备公务用枪的人员和单位。二是依法配置枪支的人员和单位(相对于前者而言,是指配置民用枪支者),前者如公安、检察、监狱等机关人员或者单位,后者包括营业性射击场、狩猎场、从事射击竟技体育运动单位及其人员。因主体的性质不同,本罪的构成要件也所差异,即前者只要将依法配备的公务用枪非法出租、出借给他人,就可以构成本罪。而后者只有当因其非法出租、出借枪支的行为造成严重后果时才可构成本罪。
二、非法持有枪支罪,是指行为人不具备合法持有枪支的主体资格,而违反枪支管理规定,非法持有枪支的行为。是行为犯,其不需要造成严重的后果,就可以构成犯罪。
2、考点:组织、领导和积极参加恐怖组织罪。
刑法120条规定:犯组织、领导和积极参加恐怖组织罪实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依数罪并罚的规定处罚。
组织、领导和积极参加恐怖组织并利用该恐怖组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪活动的行为当做牵连犯处理,虽然参加恐怖组织的行为与利用该恐怖组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪活动之间有一定的的密切联系,但由于刑法120条2款明确将其规定为实施数罪并罚,从而不得作为一罪处理。
考点3:违规制造、销售枪支罪的构成特征。
客观方面的法定表现行为包括以下三种:一是以非法销售为目的,超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支;二是以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支;三是非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。


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