司法考试民法要点概述(之三)

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 12:42:03
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　　第十四章债的概述

　　债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。
　　债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。
　　意定之债包括合同之债和单独行
为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。
　　狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。从债效力决于主债，个别情况有例外。财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。

　　第十五章债的履行

　　《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。提前履行部分履行，要考虑债权人的利益。
　　自始不能与嗣后不能有不同的效力。比如：一份合同，自始履行不能，该合同不能成立；嗣后履行不能，发生解除的效果。

　　第十六章债的保全和债的担保

　　债的保全，包括代位权和撤销权。这两权，突破了债的相对性，因而独具价值。
　　代位权的14个要点是：1.代位权是形成权兼请求权；2.代位权的成立有四个要件；3.专属性的债务；4.怠于行使的含义；5.次债务人的举证责任；6.原告就被告(次债务人)的管辖；7.中止代位权诉讼的情形；8.债务人的诉讼地位；9.普通共同诉讼；10.财产担保；11.次债务人的抗辩和债务人异议的效果；12.诉讼费的负担及优先支付；13.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；14.代位权诉讼的限额。
　　撤销权的8个要点是：1.撤销权是形成权；2.原告就被告(债务人)的管辖；3.第三人的诉讼地位；4.撤销权行使的三种情况；5.撤销后的自始无效；6.一年和五年的限制；7.普通共同诉讼；8.必要费用的承担。
　　保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。一般保证有先诉抗辩权。保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年)。向债务人的追偿在先；共同保证人的分担在后。
　　定金是实践合同、从合同。定金亦可适用于部分履行。定金与违约金只能选择适用不能合并适用。立约定金是预约约定的定金，主合同尚未订立；成约定金的主合同已经订立，定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。

　　第十七章债的移转和消灭

　　债权作为财产权流转。债权让与有三个限制；债权让与通知不得撤销。“从随主”：从权利随同主债权移转；“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使；“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。
　　债务由第三人承担，要取得债权人同意。第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。
　　概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。合并常见；分立亦常见，分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。
　　债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。
　　解除权是形成权，解除条件严格。抵销权是形成权，两个法律关系的债权债务才能抵销。抵销权人是男方，是主动债权人，相对人是女方，是被动债权人。男方的债权不能超过诉讼时效。提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。免除可为单独行为，协议免除也常见。
　　混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。甲乙结婚并非混同。

　　第十八章合同概述

　　政府采购合同适用合同法。著作权转让合同、农村土地承包经营合同的违约均可适用合同。赠与合同是双方法律行为，为诺成、无偿、有名、单务合同。两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。保管、委托、借款即可为有偿合同，又可为无偿合同。要式合同可以通过履行和受领突破。利他合同心爱的“他”，具有债权人的地位和原告的资格。