司考：债权篇

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:53:29
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　　代位权

　　债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义向法院请求代位行使债务人的债权的权利。

　　一、代位权的成立要件

　　1. 债务人对第三人（又称次债务人）享有到期债权，该债权非专属于债务人。这里的到期债权，依据有关司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于抚养、扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等债权。

　　2. 债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，是指债务人应行使能行使却不行使的情形。应行使是指如果不及时行使，则该权利有消灭的可能，如罹于诉讼时效；能行使即债务人实现债权不存在客观障碍。

　　3. 债务人已陷入迟延。债务定有履行期的，债务人届满不履行即构成迟延；债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人仍不履行的，构成迟延。

　　4. 有保全债权的必要，即债权人的债权有不能依债的内容而获得清偿的危险。那么实践中如何判断是否有保全债权的必要呢？根据最高人民法院“合同法解释”（一）的规定，债权人并不需要就债务人不履行其到期债权而对债权人的债权造成损害进行实质性举证，只需证明两个债权均已到期，且债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权即可。

　　二、代位权的行使

　　1. 债权人代位权必须通过诉讼程序行使，禁止债权人的私力救济。

　　2. 在代位权诉讼中，原告是债权人，被告是次债务人，债务人为第三人。也就是说，债权人以自己的名义行使代位权。债权人行使代位权，还必须履行善良管理人的注意义务，违反该义务给债务人造成损害的，债权人应予赔偿。

　　3. 债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要为限度。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超过部分法院不予支持。

　　三、代位权行使的效力

　　在代位权诉讼中，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人直接向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这是对债的相对性原则的重大突破。

　　另外，还应注意的是，在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，其处分无效。

　　撤销权

　　债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。撤销权与代位权一样，也是对债的相对性的突破，也是债的效力扩张的体现。

　　一、撤销权的成立要件

　　1. 客观要件

（ 1 ）须有债务人减少财产的行为。依据合同法规定，包括债务人放弃其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。实践中，债务人减少财产的行为可能有其他表现形式，如延展到期债权、放弃到期债权而又无其他财产清偿其到期债务、以明显不合理高价购进财产、以自己的财产为他人设定担保等。

（ 2 ）须债务人的行为有害债权，使得债权人的债权有不能实现之虞。若债务人实施了减少财产的行为，但其所有的其他财产足以清偿债务的，就不存在对债权的危害，自无撤销之必要。

（ 3 ）债务人的行为须以财产为标的。不以财产为标的的行为，由于与债务人的责任财产无关，债权人不得撤销，如继承的抛弃、以提供劳务为目的的法律行为等。

　　2. 主观要件

　　债务人为无偿行为而有害于债权时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销。而根据《合同法》第 74 条规定，对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，受让人知道该情形的，债权人可以请求法院予以撤销。也就是说，对债务人的有偿行为，除需具备客观要件外，还需具备债务人及受益人恶意的主观要件。所谓恶意即明知该行为有害于债权人而为之的心理状态。债务人的恶意以行为时为标准，行为后产生恶意的，不成立债权人撤销权；受益人的恶意以受益时为标准，受益后始为恶意的，债权人不能行使撤销权。

　　二、债权人撤销权的行使

　　1. 债权人的撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使，而不得直接向债务人或第三人行使。根据“合同法解释”，提起撤销诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，法院可以追加该受益人或受让人为第三人。

　　2. 债权人撤销权的行使受到一定限制。行使范围上，以债权人的债权为限；行使期限上，撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使，自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

　　三、撤销权行使的效力

　　债务人的行为一旦被撤销，即自始没有法律效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人或受让人向债务人或向自己返还所受利益。如第三人向债权人返还所受利益，则债权人有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。这是撤销权区别于代位权的地方，考生应予注意。债权人行使撤销权所支出的费用，包括律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，适当分担。

　　提存

　　提存是债的消灭原因之一，是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人得将该标的物提交给一定的机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。提存涉及三方主体：提存人（一般为债务人）、提存受领人（一般为债权人或其代理人）、提存机关（公证处是我国当前主要的提存机关）。

　　一、提存事由

　　1. 债权人拒绝受领或受领迟延。在债务人现实地提出给付时，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以提存。

　　2. 债权人下落不明。包括债权人不清、地址不详、债权人失踪而无财产代管人等几种情形。

　　3. 债权人死亡或丧失行为能力，未确定继承人或者监护人。

　　4. 法律规定的其他情形。

　　二、提存标的

　　提存的标的物以适于提存者为限。适于提存的标的物包括货币、有价证券、票据、贵重物品等。不适于提存的标的物包括低值、易损、易耗物品，鲜活、易腐物品，超大型机械设备、建设设施等。标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款，由此支出的费用，由债权人负担。

　　三、提存的效力

　　1. 在债务人与债权人之间的效力

　　提存之债自提存之日起即告清偿。提存期间，提存物毁损灭失的风险、提存物的保管费用及其他费用都由债权人承担，提存物的受益也由债权人享有。

　　2. 在提存人与提存机关之间的效力

　　提存机关有保管提存物的义务，除以下情况外，提存人不得取回提存物：第一，凭法院生效判决、裁定或者提存之债已经清偿的公证证明而取回提存物；第二，债权人以书面方式向提存机关表示抛弃提存受领权的，提存人可取回提存物。提存人取回提存物的，视为未提存，因此而产生的费用由提存人承担。

　　3. 在债权人与提存机关之间的效力

　　在提存人通知有困难的情况下，提存机关自提存之日起 7 日内，有义务以书面形式通知提存受领人，提存受领人不清或下落不明的，通知应以公告的方式为之。

　　债权人有权随时要求提存机关交付提存物，并承担必要的费用。提存机关有妥善保管提存物的义务，若提存物因提存机关的过错而毁损的，提存机关应负赔偿责任。从提存之日起超过 5 年债权人不予受领的提存物，视为无主财产，提存机关扣除必要费用后，提存物归国家所有。