担保法重点难点详解：抵押部分

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:53:35
来源 100Test.Com百考试题网

　　一、抵押概念分析

　　按照大陆法的定义，所谓抵押是指债务人或第三人将一定财产不转移占有地供与债权人做担保。最初大陆法只承认不动产抵押，后来才慢慢扩展到动产上。英美法对抵押的定义与此不同，称之为“按揭”，其实质是不动产的所有权让与担保或动产的收益权让与担保。当然，我国实践中所谓的银行“按揭”也不是指英美法的“按揭”，其实质仍然是大陆法的抵押，因为按揭人仍然可以取得抵押物的所有权，只是处分权受到严格限制。

　　我国立法上对抵押的定义也有分歧，例如《民法通则》所规定的抵押，实际上是抵押与质押的混合（参见民通意见112?115条），而《担保法》则对抵押和质押做了科学的区分。该法采纳了传统大陆法对抵押的定义，且抵押包括不动产抵押和动产抵押。（参见担保法33条、34条）

　　抵押权主要是通过设定抵押行为来取得的，其中设定抵押的行为就是签定抵押合同。在承认物权行为的前提下，抵押合同是一种物权合同，不承认物权行为，抵押合同就是债权合同，但二者有一点是共同承认的：抵押是一种典型的处分行为，需要处分人有处分权。另外，除了签定抵押合同的取得方式外，抵押权转让、继承也是抵押权取得的方式。

　　二、抵押权的法律特性

　　1、物权性

　　抵押权首先是一种物权，具有物权的一般属性，如优先性（优先受偿、破除债权）、追及性（标的物继承不影响抵押权）等，在抵押物受到侵害时，抵押权人也可以行使物上请求权，如请求权排除妨碍、消除危险等。抵押权又是一种担保物权，但凡物权均有支配性，而担保物权特殊之处在于其支配性体现在对物的交换价值上，从本质上说，抵押权是一种价值权。

　　2、从属性

　　（1）成立上的从属性。一般情况下，抵押权的成立需以主债权成立为前提，但作为例外，抵押权不必与主债权同时成立，于抵押实现时债权存在即可，如最高额抵押。

　　（2）移转的从属性。抵押权应与主债权一同移转，不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。（担保法50条）

　　（3）消灭上的从属性。主债权全部消灭时，抵押权亦同其命运。不过与保证的从属性不同，主债权只消灭部分的，抵押权不能相应部分消灭，这是由抵押权的不可分性决定的（后述）。

　　3、不可分性

　　这是指抵押权的效力不可分，抵押权担保债权的全部且效力及于抵押财产的全部，不因所担保债权的部分消灭、部分转让、部分分割或抵押财产的价值增减、部分灭失、部分分割转让而受到影响。

　　主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权；主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（解释71、72条）4、物上代位性抵押物灭失，抵押权就随之消灭，但如果抵押人对抵押物之灭失还存有权利，如赔偿请求权、保险请求权，那么抵押权在赔偿金、保险金等代替物上继续存在（解释80条），这就是抵押权的物上代位性。抵押权的这种特性是由其价值权的本质决定的，价值所在，抵押效力之所在也。当然，变形物毕竟与原抵押物不同，容易灭失，因此如果抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施（同上）。

　　三、抵押财产

　　抵押权的支配客体是物的交换价值，因此作为抵押的财产一般需要以下条件：特定的、有使用价值、而且能合法流通，《担保法》34条对此作出了列举。

　　1、按照担保法43条以及解释的相关规定，本文对一些特殊的抵押财产总结如下：

　　（1）权利抵押，如“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。（担保法34条第五项）

　　（2）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效（解释47条）。即承认将来之物也可以作为抵押标的。

　　（3）以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。（解释49条）

　　（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（解释53条）

　　（5）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效（解释54条第1款）。当然实现抵押时不能侵犯其他共有人的优先购买权。

　　２、共同共有财产抵押与抵押的善意取得

　　由于抵押是一种处分行为，需要抵押人有处分权，共同共有财产原则上需要所有共有人的同意，否则抵押无效。而按照解释54条第2款的但书规定，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。有著作将其解释为抵押权的善意取得，这是错误的。这是因为，善意取得只能适用于以占有为公示方法的物权当中，而抵押是以登记为生效或对抗要件的，这就排除了第三人通过交付即时取得（善意取得）抵押权的可能性。况且，解释的规定只强调其他共有人知道或应当知道而未提出异议，第三人就可以取得抵押权，并没有要求第三人的善意，因此担保法不承认抵押权的善意取得，而是推定其他共有人“默视的同意”。

　　3、土地与地上定着物是否可以分别抵押？

　　分两种情况讨论：

　　（1）在农村，集体土地使用权不得抵押，而且由于现行用益物权体系没有包含传统民法地上权内容，因此农村土地上之物如农作物、自建房屋等，很难按照不动产所有权给予保护，如果权利人将地上定着物抵押，只能作为动产予以优先受偿，且抵押权效力不能及于土地使用权。（解释52条）

　　（2）在城市，国有土地使用权包含了传统地上权的部分内容，因此所有人可按依登记取得不动产的所有权。按照我国“房随地走，地随房走”的原则，土地与房屋的权属应当是一致的，因此担保法36条规定，国有土地使用权及其地上建筑，乡（镇）、村企业的土地使用权与厂房均应同时抵押。但应注意，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿（担保法55条）。

　　4、不得作为抵押的财产

　　按照《担保法》37条的规定，以下财产不得抵押：（1）土地所有权（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权、乡（镇）、村企业的土地使用权例外可以抵押。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但公益设施以外的财产除外（解释53条）。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产处分权属不明，因此也不得抵押。（5）依法被查封、扣押、监管的财产受到公法限制，也不得抵押。但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力（解释55条）。

另外，根据解释48条的规定，法定程序确认为违法、违章的建筑物也不得抵押的。　 　　　　　　　　　 　　
　　四、抵押合同生效与抵押权

　　在承认物权行为的国家，抵押合同就是直接产生抵押权的物权合同，合同自登记时起产生效力；在采取物权变动债权形式主义模式的国家，虽认为抵押合同是一个债权合同，但严格区分原因行为与物权变动，因此抵押合同（原因行为）只有债的效力，而登记才是取得抵押权（物权）的直接根据；在采取登记对抗主义模式的国家，抵押合同可以直接产生抵押权，但不经登记不得对抗第三人，这时的抵押权只是一个名义上的物权，跟债权效力无异；在采取债权意思主义的国家，抵押合同一经签定，立即产生对抗第三人的抵押权效力。我们国家独树一帜，采取不同上述各种模式的体例：

　　１、对于不动产和特殊动产（汽车、船舶、航空器、林木、企业设备和其他财产），抵押合同自登记之日起生效（担保法41条）。根据不同的财产类型，选择不同的登记部门（参见42条）。这表面上看和物权行为理论一致，实际上我国只把抵押看作是债权合同，但立法上又不区分债权和物权的不同生效要件，统统以登记作为生效的唯一依据，是一个重大缺陷，假设AB签定抵押合同，抵押人B故意不履行登记，原因行为（合同）就不能生效，由此A就得不到充分的合同救济。目前正在审议的物权法草案件采取了原因行为与物权变动相区分的债权形式主义（参见拙文《物权行为与物权立法?兼评物权法草案》http://www.fazhuan.com/bbs/dispbbs.asp?BoardID=24&ID=65027），但在新法颁布前，还只能按照旧法行事。担保法解释为了弥补法律的缺陷，做了如下补救规定：

　　（1）当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（解释59条）。这实际上是有条件的采取了登记对抗主义的做法。条件一，因登记部门的原因无法办理登记；条件二，交付权利凭证（如房产证）。后果：取得观念上物权，未经登记不得对抗第三人。

　　（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力（解释60条）。这是为了解决登记部门不统一而造成的缺陷，按照国外的经验，应建立一个统一的不动产登记机关，而不是土地部门、房管部门各自为政。目前已有一些地区建立了统一的登记机构。

　　（3）法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（解释56条第2款）。这是合同不生效而产生的缔约过失责任，以信赖利益损失为限，不包括预期利益的损失。　 　　　　　　

　　2、对于一般动产抵押的，采取登记对抗主义，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。（担保法43条）

　　五、抵押权的效力

　　1、抵押权所担保的主债权范围

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。（担保法46条）

　　2、抵押权效力及于的财产范围

　　（1）抵押权效力原则上及于从物，除非当事人另有约定，或者，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物（解释63条）。因为这时二物的所有权不属于同一主体，已经不构成法律上的主从物关系。　当然，如果是抵押权设定后新增加的从物，抵押权也及于该从物。

（2）抵押物上之从权利，也属于抵押权效力范围，但前提是该从权利设立在抵押之后。例如，土地上之地役权设立在抵押之后的，也可拍卖优先受偿。

（3）抵押权效力也及于添附物：抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额；如果抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，基于物上代位性，抵押权的效力也及于补偿金（解释62条）。

（4）抵押权效力及于孳息，抵押权人可以在债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取天然孳息和法定孳息，但如果是收取法定孳息，抵押权人需将扣押抵押物的事实通知清偿法定孳息的义务人，否则效力不及于该法定孳息（担保法47条）。孳息按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权（解释64条）。应注意，收取孳息是一种收益权，但收益不等于受益，抵押权人只能将孳息作为优先受偿的对象，而不能直接取得孳息的所有权。

　　3、抵押权的优先受偿效力

　　在债务人不履行债务的情况下，抵押权人可以就抵押财产优先于其他债权人受偿。但对抵押权是否可以破除抵押物上所设负担（如租赁），向来有涂销主义和承受主义两种体例。涂销主义认为，在抵押权实现时，抵押物上负担悉数消灭，买受人可取得无负担之所有权；承受主义则认为，抵押物上的负担，仍然由抵押物之拍卖买受人承受。采何种体例，对抵押权之优先受偿影响很大。

　　我国采取了折衷做法：（1）抵押人将已出租的财产抵押的，采承受主义，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效（解释65条）。（2）抵押人将已抵押的财产出租的，采涂销主义，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力（解释66条）。但在这种情况下，责任分配是以抵押人是否书面通知承租人抵押事实为标准，未书面告知承租人的，抵押人对承租人承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人，由承租人自已承担损失（同上）。

　　4、抵押权的实行效力

　　按照《担保法》53条的规定，抵押权人可以通过与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成，向法院起诉，由法院强制拍卖受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。不过，如果抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿（解释73条）。

　　在这里还必须讨论一个“流质契约”的问题。《担保法》40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。这种约定是“流质契约”，属于无效条款，这是为了防止债权人利用债务人的窘迫榨取其财产。当然在抵押权实行时，法律并不禁止当事人通过协议折价的方式将抵押物直接归抵押权人所有（解释57条）。

　　5、抵押权的保全效力

　　抵押权是价值权，权利人对于抵押物价值的不当减少，理应有权采取保全措施，根据担保法及其解释，总结如下：

　　（1）抵押人的不当行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（担保法51条）

　　（2）抵押物价值不当减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。（同上）

　　（3）抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。（解释70条）

　　值得注意的是，保全效力的发生，需有两个条件：其一，须存在抵押人的不当行为，如果抵押人没有过错，否则对抵押物价值的减少抵押人不负任何责任；其二，须造成抵押物价值的减少，如果抵押物转让，则发生追及效力（后述），如果抵押物灭失，抵押权也随之消灭，但存在代位物的情况除外，在这种情况下，抵押权人仍然可以采取保全措施：抵押权人可以在债权未届期限的情况下，请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施（解释80条）。

　　6、抵押权的追及效力

　　所谓追及效力，是指无论财产流转至何人之手，抵押权人都可以追踪其所在行使抵押权。这是源自于罗马法的“物在呼叫主人”的古老原则。在传统民法里，抵押权的追及效力和抵押物的流转是并行不悖的，这既符合物尽其用的效率原则，又不影响抵押权的价值支配性。但是我国《担保法》49条却限制了抵押物的流转性：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效；转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。

　　担保法解释对这个问题做了变相的修正，分两种情况处理：（1）对于抵押物已经登记的，抵押物转让不影响抵押权追及效力，抵押权仍然可以行使抵押权；同时又赋予抵押物受让人“涤除权”，即取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。这实际上是巧妙承认了“即使未通知抵押权人转让也可以有效”。（2）如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。因为这时的抵押权没有物权效力护身，实一债权耳！（参见解释67条）

　　担保法解释尊重抵押权追及效力的另一体现是68条的规定：抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　另外要注意追及效力与善意取得的关系，由于只有经过登记的抵押权才有追及效力，登记本身就足以排除善意取得适用的可能性。当然，如果因登记瑕疵而没有显示抵押权的存在，第三人合理信赖登记的内容，也可依据公信原则取得无负担的所有权，这时抵押权的追及效力就被破除。

　　六、抵押权的次序

　　1、概念

　　当同一财产上同时成立两个以上的抵押权，基于物权的排他性，抵押权实现优先受偿必须存在一定的先后次序。这就是抵押权的次序（又叫顺序、顺位）问题。次序在先的抵押权优先于次序在后的抵押权，称之为次序权。

　　2、我国担保法及解释的处理原则

　　（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，如一号优先受偿后有余额，2号才可以受偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（担保法54条）（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，处理与（1）同；未登记的，担保法与解释的规定有多不同，担保法是“按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿”，而解释则规定无论生效顺序各抵押权人一律按照债权比例受偿（参见担保法54条、解释76条）。应该说，解释的规定更符合法理，因为未登记的抵押权实际上就是债权，按照债权平等原则清偿顺序不应有别。

　　（3）当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。（解释58条）

　　3、次序权的效力

　　次序权的最直接效力是次序在先受偿优先，后次序人只能就余额受偿。不过这里有一个行权期限先后的问题。如果顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权；如果顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。（解释78条）　　

　　抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权效力如何，向来有两种体例：

（1）次序升进主义，即当抵押权因实行以外的原因（如混同）消灭时，后次序的抵押权当然依次升进，取代先次序的位置。

（2）次序固定主义，即当抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，仍然按原先确定的顺序和比例受偿。

以上两种体例，各有优劣，我国担保法并未有明文规定，但这在司法实践中却是一个无法回避的问题。需要指出的是，在担保物权方面，最高院法官深受台湾学者影响，台湾民法通说即采次序升进主义，所以该体例在担保法解释中亦有所体现，如所有人抵押（容后介绍）。

　　4、次序权的转让和抛弃

（1）次序权作为一种财产权利，当然可以按照合同法的规定予以转让给后次序或同次序之抵押人，此时，受让人并非取代转让人的次序，而是二者仍然保持原来的清偿比例，受让人在自己的比例范围内，就转让人所能获得的分配金额中优先于转让人受偿。举一例子说明：法典、花月、西门分别为第一、二、三次序，比例为180、120、60，法典将第一优先顺序转让于西门，如拍卖抵押物获价款300，西门的比例为60，若按照其三号次序的地位，本一分也无法获得受偿，如今幸获得法典第一次序地位，因此西门可在60比例范围内最先获得受偿，而法典实际受偿就变为120，花月仍为120不变。

（2）次序权抛弃分为相对抛弃和绝对抛弃。相对抛弃，就是为特定后次序人的利益而抛弃自己的优先受偿利益，使得抛弃人与相对人处于同一受偿次序，而其他各抵押权人的利益归属和次序并无变动。再举前例，法典对西门抛弃第一次序地位，那么法典与西门同为第一次序受偿人，二者按比例受偿，分别获得135、45，而花月仍获得120不变。所谓绝对抛弃，就是一般的抛弃优先受偿地位，其身后抵押权人依次升进，而抛弃人则降为最后一位受偿。

　　七、特殊抵押

　　1、重复抵押

　　所谓重复抵押，就是用同一财产在同一价值范围内提供两个以上的抵押。由于有抵押顺序的规定，多个抵押权人对同一价值进行支配并不违反“一物一权”原则，因此各国多予以承认。一般认为，我国担保法35条否认了重复抵押：首先，该条承认抵押人对同一财产再抵押的（否则也不存在抵押权次序的问题）；其次，由于重复抵押是同一财产在同一价值范围内的多个抵押，因此，重复抵押所担保的债权很可能超出抵押物价值，而35条规定抵押所担保的债权不得超出抵押财产价值、再抵押不得超出抵押财产余额。（参见担保法35条）可见担保法不承认重复抵押。

　　但客观的说本条规定很不合理，也许其本意是要更好的保护抵押权人实现抵押权，可法律根本没有必要干涉抵押权人自愿接受重复抵押，而且市场经济下抵押物的交换价值可能瞬息万变，重复抵押权人并非必然不能实现抵押权。对此，担保法解释51条作出了修正：抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。言下之意是，不应对超出部分的抵押认定无效，只确认超出部分为普通债权的效力，而不具有优先受偿的物权效力。

　　2、共同抵押

　　共同抵押，又称为聚合抵押，是指为担保同一债权而用不同财产设立的多个抵押。共同抵押中的多个抵押可以是一人设立也可以是多人设立。共同抵押为连带抵押，除非当事人另有明确约定，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权（解释75条第2款），不过此连带系物的连带，而非债务连带。共同抵押也不同于团体抵押（参见财团抵押）。

　　当共同抵押是由两个以上抵押人提供且其中之一为债务人提供的，债权人放弃债务人提供的抵押担保，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任（解释75条第1款）。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额（解释第3款）。享有求偿权的抵押人，可以在求偿范围内就其他抵押财产代位行使抵押权。

　　需要指出，如果共同抵押的某些抵押物同时又为其他债权担保，则会发生次序在后抵押权保护的问题，此时代位求偿权可以扩张适用。例如，A、B、C三项财产同时为甲债权抵押担保，而A财产同时又为乙债权抵押担保（次序在后），如果甲债权选择优先实现A财产后，乙债权可以代位行使B、C财产之抵押权。

　　3、所有人抵押

　　所有人抵押，顾名思义就是于自己所有物之上成立自己的抵押权。从广义上说，所有人抵押包括原始的所有人抵押和嗣后的所有人抵押，前者是指所有人主动在自己的所有物上设立抵押，抵押权自始就归所有人所有，后者是于抵押权成立后，因混同或其他原因发生所有人抵押。前者主要用于投资抵押的场合（如投资证券抵押），因我国暂时没有规定，固不讨论。后者则于担保法解释77条中有所规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。根据以上规定，需要注意以下问题：

　　（1）发生所有人抵押的原因是所有权与抵押权混同，法律后果是：所有权人可以对抗顺序在后的抵押权人，即次序在后的抵押权人不得升进其次序。

　　（2）所有人抵押的所有权人对抗其他抵押权人的效力可表现为两种方式：其一，对抵押物保有所有权人的债权，于债权期满同样可请求拍卖抵押物，并优先于次序在后的抵押权人受偿；其二，不保有债权，所有权人不主动要求实行抵押权，仅仅是消极的对抗次序在后的抵押权人。

　　（3）所有人抵押的规定，实际上是间接承认了抵押权顺位的次序渐升主义，因为只有在次序渐升主义下，（嗣后）所有人抵押才有规定的意义，如果按照次序固定主义的做法，根本不需要成立所有人抵押，就可以保护抵押权人权利混同的利益。

　　（4）所有人抵押权是依法律规定而直接产生，即属原始取得，且不需要公示（登记），便可对抗第三人。

　　4、最高额抵押

（1）最高额抵押，是指为担保一定范围的、基于一定的法律关系将来可发生的债权，而在最高限额内设定的抵押权。（参见担保法59条）

（2）它有以下特殊之处：其一，相对独立性，可担保未来债权，不需要有主债权先存在，且主债权消灭，抵押权不消灭；其二，只有概括上的确定性，具体而言，其担保的债权是不确定的，但从概括角度，由于只对一定时期和一定范围的债权担保，所以不违反“一物一权”原则；其三，适用范围的限定性，即只对一定范围的债权担保，《担保法》60条特别强调：最高额抵押是基于连续发生交易而签订的合同。

（3）最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。（解释81条）

（4）为保证最高额抵押的确定性，必须确定其所担保的债权数额的决算期，如有约定可从其约定，如无约定，则根据最高额抵押发生的基础关系来确定，一般来说，应以法律关系（连续交易关系）终了之日为决算日，自该日起所发生的债权余额，即为最高额抵押最终担保的债权数额。这时，抵押权的标的便已确定，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权（解释83条第1款）。

（5）一般来说，当事人可自由变更最高抵押的条款，登记后也可对抗第三人。但由于最高额抵押本身也是一个抵押权，也有实现顺序的问题，双方的变更不得对第三人产生不利影响。担保法解释82条规定：当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

（6）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力，即超过部分只有普通债权的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。（解释83条第2款）　

（7）最高额抵押所担保的主合同债权不得转让（担保法61条）。但当决算期至债权确定时，此时与普通抵押权无异（参见解释83条第1款），所以此时可解释为抵押权得与主债权一同转让。

　　5、财团抵押

　　大陆法的财团抵押，是指以企业的所有确定的各种财产权利（如所有权、知识产权）集合而成一个财团，为他人提供的抵押担保。由于大陆法的“一物一权”原则，企业财产一经作为财团抵押便特定化：其一，需把抵押财产的财团作成目录以便其范围特定化；其二，随企业经营变化新流入企业的财产不属于抵押范围；其三，属于抵押范围的财产的处分受到严格的限制。有学者认为，我国已经承认财团抵押，依据是《担保法》34条第2款：抵押人可以将前款（第1款）所列财产一并抵押。但笔者认为，本条规定的不是财团抵押，而是共同抵押。

　　另外，鉴于其他一些特殊抵押方式，如浮动抵押（英美法的财团抵押）、证券抵押（投资抵押）我国尚未规定，本文不做讨论。