民法、民事诉讼法点睛预测:关注新增考点

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 12:41:17
来源 100Test.Com百考试题网

　　今年司法考试难度和热点情况简介

　　主持人：各位网友，大家好！欢迎来到搜狐嘉宾聊天室。

　　非常感谢大家关注搜狐教育的考试直播间，今天我们请到了北京万国学校民法、民事诉讼法方面的专家于飞和韩波老师，给大家讲解一下周六就要进行的司法考试，欢迎大家及时提出自己的问题。

　　于老师、韩老师，你们好！能否首先给咱们的一些网友介绍一下今年司法考试难度和热点方面的基本情况呢？

　　韩波：今年的报考总人数是24.4万人，应该说比往年来讲我们今年的报考人数增幅是比较快的，比去年增加了25％，所以很多考友担心说今年的题目会不会出得很难，司法考试作为国家组织的职业资格考试在难度上应该是保持一种稳定性，而且我们国家现在采取的是360分基准分数线作为过关的标准，从这个看大家不要对今年的报考人数增长而感到紧张。如果说司法考试具有竞争性的话，我认为更多意义上是一种自我的考验和自我的挑战，所以大家应该保持良好的心态，充分地挖掘和发挥自己的潜能。

　　于飞：我做一点补充。司法考试是在全国考生中的一个选拔考试，跟整体的难度和考察人数相关度都不是非常地直接，只要大家能够在全部的考生当中处于前10％的位置，不管难度怎样，实际上对于设置考试的人来说，都是会进行一些调控的，主要在第四卷，所以实际上这个难度对大家最后的影响其实并不是特别重要，只要大家能够在同样的考试当中处于较为优秀的定位，自己的实力决定自己的过关机率。

　　民法和民事诉讼法的热门考点

　　主持人：因为我们今天主要是针对民法和民事诉讼法方面司法考试的一些问题，首先请两位老师谈谈今年的民法和民事诉讼法有哪些比较比较热门的考点？或者是有哪些会在司法考试中出现？或者有哪些难点是大家比较难以理解和掌握的？能不能进行一些详细的阐述？


　　于飞：对于今年考试民法当中大家注意的，一个是民法本身有很强的考点的稳定性，在这样一个民法的考试当中，我基本上把大家应当注意的分成三个方面。

　　一个，是常规的热点问题、常规的考点问题。对于民法来说它考察的分值非常地集中，主要是集中在合同法，占一半非，民法通则占解释占35％分数，担保法婚姻继承占15％的分数。所以在最终准备的时候对于民法通则和合同法这两部分尤其要注意，尤其是对于合同的定义、合同的效率、违约责任，是分值最集中的。

　　民法通则当中，监护、代理、时效和几种责任，这都是应当值得注意。

　　在今年第二方面是新增和新修改的考点。这样一个考点出于比较突出的位置上。新增加的考点，一个是人身损害赔偿司法解释的几种特殊侵权行为，一个是安全保障义务，一个是雇主责任，一个是无偿帮工中的侵权责任。第二个，教材当中新增加的地役权的构成要件，以及地役权与相临关系的区别。第三个要注意的，今年新修改的考点，像荣誉权的性质，以往是作为身份权进行阐述的，而今年的新大纲和教材当中已经修正。以上是新增加的考察方向。

　　第三方面，要注意这样一个论述题当中的。论述题考察范围一般都很广，而民法是不可能不会涉及到的。在论述当中对于民法这方面大家一定要注意对民法基本原则的利用。论述题不是案例分析题，不可能根据确定的法条求得确定的结论，就要根据一个基本的法律的原则、理念和理论进行法律司法来得出最后在理论上正确的结果。这种情况下在论述题当中，大家尤其要注意民法当中的诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则，这三个原则可以作为大家在论述题当中进行法律推理的起点。

　　韩波：首先，每年的司法考试-大纲都要随着立法状况和司法状况的发展进行一定的修订，这就会出现一些新的考点。应该说，新考点优于旧考点，已经成为了司法考试当中的一条命题规律。在构建和谐社会的大的时代背景下，体现人与人和谐相处伦理的民事诉讼制度、法院调解和人民调解制度，应该给予充分的关注。

　　具体地讲，考友们应该把握关于人民法院民事调解工作若干问题的规定和关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定，这两个司法解释中的重要的知识点。

　　关于法院调解的规定，尤其要把握民事诉讼法89条、91条与法院调解规定第13条在法院调解协议的效力方面重大的发展和变化，以及这种发展和变化中内在的机理。

　　另外，在法院调解规定中还需要把握答辩前调解的非职权启动的原则，需要把握促进法院调解的几种激励机制。比如说调解协议的开放性，当事人可以约定不履行调解协议则承担民事责任的条款，同时，在调解协议当中也可以设置担保。

　　今年还有一个要点就是人民调解协议和法院调解协议的区别。对于这个考点考友应该把握人民调解协议性质上讲是一种民事合同，而法院调解协议则不能理解为一种民事合同，它是一种诉讼契约。

　　具体地说，当事人可以根据人民调解协议提起诉讼，要求对方履行协议，但是就不能根据法院调解协议再提起诉讼，而且当事人也可以撤销和变更调解协议，但是不能撤销和变更法院调解协议。这是需要注意的第一个问题。

　　刚才于老师讲的一个司法解释，人身损害赔偿司法解释，关于这个司法解释在2004年的5月1日正式生效，今年应该是一个考察的高峰年，因为与我们每一个公民的日常生活是息息相关的。它不仅从民法的角度考，从民事诉讼法的角度也会进行考察，这就涉及到了今年的考试-大纲中推出的一个新的考点，这个考点叫做新型诉讼与当事人适格。所谓的新型诉讼就是人身侵权损害赔偿司法解释6到16条所规定的十一种人身侵权诉讼。在这6到16条所规定的11种新型人身侵权诉讼中我们从民诉的角度尤其要注意把握安全保障义务人侵权诉讼（第6条）、教育管理保护义务人侵权诉讼（第7条）、定做人侵权诉讼（第10条）、帮工人侵权诉讼与帮工人损害赔偿诉讼（第13、14条）、物件侵权诉讼（第15条）、见义勇为者损害赔偿诉讼（第16条）中的当事人的确定问题。也就是说，要从民事责任分配的角度能够确定上诉诉讼中的适格的原告和被告。在这个考点上尤其需要大家注意的是关于共同侵权责任与与之相干的共同被告的确定。这里面尤其提醒考友们注意的是，人身损害赔偿司法解释的第3条、第5条和第6条。

　　民法和民事诉讼法的难点、易错点

　　主持人：刚才讲的是民法、民事诉讼法中新增考点的部分，接下来我们请老师再把难点和易错点介绍一下。

　　韩波：我觉得司法考试的命题规律对于考友是具有一定的指导意义的，刚才谈到了一个命题规律就是新考点优于旧考点的命题规律，还有三条重要的命题规律：

　　第一条，不偏离重心的规律。每年我们在常考点上命题的分值是最多的，比如说在民事诉讼角度来讲有当事人、管辖、普通程序和简易程序，这五个部分是集中了我们卷面将近30％的分值，这就意味着大家一定在最后的复习中要巩固常考点，这也是我们在司法考试中取得最后胜利的保障。

　　第二条，综合性考察优于单独性考察的规律。大家要注意各部分知道的融会贯通。

　　第三条，特殊优于一般的规律。特殊优于一般的规律是在司法考试中有非常明确的体现的，所以大家在最后的复习中要注意那些特殊的考点。比如说在普通程序部分，尤其要注意的是对于特殊情况处理的五种方式，按特殊处理、缺席判决、延期审理和诉讼的终结。

　　在民事诉讼中历年来考友们感觉到比较难的问题是举证责任的分配问题，关于这个问题一定要把握民事证据规定第4条对于民事诉讼意见第74条的发展。我们现在的举证责任分配是按照法律要件分配说进行分配的，因此在民事证据第4条所规定的8种特殊侵权诉讼中的举证责任分配规则，有四种情形是倒置的，有四种情形不是倒置的。

　　再有，在当事人部分，考友们感觉比较难的也是每年常常考到的考点是，必须追加的必要共同诉讼人和可以追加的必要共同诉讼人的区分问题，以及可以追加无独立请求权第三人和不可以追加无独立请求权第三人的具体的情形。这两个部分还是需要考友们在最后这段时间有一个清晰的把握。

　　关于管辖要注意一下没有考过的四种特殊管辖规则，尤其是民诉法30条所规定的交通事故纠纷管辖规则。要熟练的把握合同纠纷管辖确定的步骤。

　　主持人：请于老师简单综合一下民事诉讼法中的难点和易错点。

　　于飞：对于民法当中的难点和历年考试当中易错的部分主要集中在几个方面。

　　一个，总则当中的监护制度，尤其几种特殊的监护制度大家必须要注意，一个是夫妻离婚后的监护责任问题，一个是监护人不明时的监护责任问题，尤其大家要注意的是教育机构的监护责任问题，也就是人身损害赔偿司法解释的第7条。请大家尤其注意第7条第1款和第二款的结合适用。

　　在合同部分当中易错点主要集中在合同的效力问题，尤其是其中效力待定的合同。在三种效力待定合同当中，尤其是无权处分与善意取得之间的关系，请大家一定要把握无权处分产生的效力待定的合同和善意取得的两项同时的产生，也就是合同法51条的确切理解问题。

　　在物权法中，考察频率极高而又非常错的是所有权、风险、孳息三者的转移问题，所有权需经公示之后放可转移，风险和孳息则在原则上遵循同样的规则，即买卖合同中应交付转移，非买卖合同当中由所有权人承担。

　　在侵权行为法部分，易错之处集中在共同侵权和特殊侵权，在这里仍然要强调大家注意人身损害赔偿司法解释当中的共同危险行为这种共同侵权和新增的几处特殊侵权。

　　典型问题：遗嘱继承是否绝对优先

　　主持人：现在线上有很多网友的，接下来请两位专家给网友回答一些问题。有位网友问，请问融资租赁合同的承租人是不是直接可向出卖人行使索赔权？

　　于飞：可以。融资租赁合同之所以是鼓励的合同，而有别于买卖合同和租赁合同的简单相加，原因就待遇当事人的权利意义与单纯的买卖合同和租赁合同是有区别的。其中一个重要区别就在于，承租人因租赁物不合约定是可以直接向出卖人去索赔的。

　　主持人：有位网友问，遗嘱继承是否绝对优先？

　　于飞：这位考友的问题要分成几个方面来看，首先遗嘱继承由于是一种意定继承，因此是在遗产分割时要优于法定继承的，但是它的效力确实要劣后于遗赠抚养协议，而遗嘱和遗赠在分配财产的时候效力是平等的，所以不能说遗嘱的西历是绝对优先的。

　　主持人：有位网友问，死亡赔偿金与精神抚慰精能否同时主张？

　　于飞：事实上死亡赔偿金是精神抚慰金的一种具体情况，精神抚慰金是对当事人精神痛苦的一种补偿，而死亡赔偿金恰恰是在受害人死亡的情况下对受害人进行抚慰的一种补偿。因此死亡赔偿金是精神损害赔偿金的一种具体的通俗说法，两者并不矛盾。

　　主持人：有位网友说，王某买票乘坐某公司的长途车，开车司机为钱某，长途车行驶中与朱某驾驶的车相撞，问哪项是正确的？A是，王某可以向朱某请求侵权损害赔偿，B，王某可以向运输公司请求违约损害赔偿，C，王某可以向钱某请求侵权损害赔偿，D是，王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿，请于老师给这位网友解答一下这个问题好吗？

　　于飞：答案A、B。由于在这个交通事故当中朱某有过错而司机钱某并无过错，所以朱某应承担侵权责任。虽然这里运输公司的司机钱某无过错，但运输公司应对旅客的人身伤害承担无过错的违约责任，所以应当由运输公司对王承担违约责任。由于钱某并无过错，所以钱某及运输公司都不承担侵权责任。

　　典型问题：余下这几天只看民事诉讼法不看民法，对吗

　　主持人：还有一位网友说，请问老师，余下这几天只能看民事诉讼法了，不能看民法了，这种说法对吗？

　　韩波：我觉得这种说法是不太准确的，因为民事诉讼法大家一直认为是比较简单的，在学习中遇到的困惑比较少，只要记忆就可以的这么一个科目，所以主张把最后几天的精力放在民事诉讼法的问题上，从这个角度看这种看法是有一定道理的，但是民法的基本考点在最后还是需要进行一次回顾和复习的。

　　于飞：一切文科考试越到考前时间越珍贵，因为有大量的备考内容都需要在考前留下一个印象。因此在民法当中，在考前至少大家也需要对以往做错的题目和最核心的一些法条做一个回顾。

　　主持人：有位网友问，有独立请求权的第三人可否在诉讼中就管辖提出异议？

　　韩波：根据民事诉讼法的38条，当事人可以在答辩期间就管辖提出异议，这个当事人是不包括有独立请求权第三人和无独立请求权的第三人的，对此最高法院有明确的司法解释。

　　主持人：针对刚刚的那道选择题有位网友提出异议，说运输公公司朱某应该承担连带责任吧，那于老师是怎么看的？

　　于飞：因为运输公司承担的是违约责任，而朱某承担的是侵权责任，一个违约和一个侵权责任是不可能构成共同侵权的，因此这里是不发生连带责任的。

　　主持人：有位网友问，请问韩老师，督促程序中债权人是不是既可以向其他管辖权的法院起诉，也可向发出支付令的法院起诉？

　　韩波：根据民事诉讼意见的27条，因支付令提起的诉讼应当由债务人的住所地法院管辖。

　　主持人：有位网友问，地役权权和相邻关系的区别是什么？

　　于飞：相邻关系是法定的，而地役权责任约定的，必须由土地相邻人签订第一权合同，而这两项制度的目的是不一样的，相邻关系是为了保障不动产相邻人最低生活需要而迫使法律强制当事人负有一种义务。而地役权责任在当事人的基本生活需要之上由当事人约定负担的义务，由于超出了当事人的基本生活需求所以法律不会强制，而需要由当事人约定。比如说像通行、通风、采光、排水、节水，这些都需要满足当事人的基本生活需要，所以都属于相邻关系。

　　举例来说，甲乙是土地相邻人，甲必须要通过乙的土地才能达到公共道路，同时甲有一辆重型卡车，需要修筑硬化路面才能到达公共道路，但此时甲本人通行属于相邻关系，而甲的卡车需修路方能通行，属于地役权，需要当事人约定，因为这已经超出当事人的基本生活需要了，法律是不予强制的。

　　典型问题：建筑承包合同今年出题率多高

　　主持人：有位网友问，请问你对建筑承包合同这一部分的内容今年出题率有多高？想让您给一个预测。

　　于飞：建设工程合同去年已考过一次，考的是建设工程合同中的无效情形，同一个考点连续出现两年频率很小，但请注意建设工程合同中另外两个重要的考点，一个是合同法286条承包人的法定优先权，一个是建设工程合同中承包人和分包会因分包人的违约行为而使他们连带的对发包人承担责任。

　　主持人：有位网友问，支付令的法院和债务人的住所地法院重合吗？

　　韩波：发出支付令的法院和债务人的住所地的法院重新的可能性是很大的，因为发出支付令的法院一般也是在债务人的住所地的。

　　主持人：有位网友问，撤销仲裁和不予执行仲裁后是以重新达成的仲裁协议再提起，还是以原仲裁协议提起？

　　韩波：应该是以重新达成的仲裁协议再次进行提起仲裁的申请，因为仲裁裁决已经被撤销和不予执行，原仲裁协议的效力也随之而终止，对当事人也就不再有约束力，也不可以作为再次申请仲裁的依据。

　　主持人：因为有很多网友是参加了万国考试的模拟考试或者是突破班，想请韩老师或者于老师给大家说一下参加这个突破班或者模拟考试跟真实考试的难度方面是不是有一定的差距，想请老师做一下解释？

　　韩波：一般而言，万国模拟考试的难度应该说比真正的司法考试试题的难度偏高一点，因为模拟考题的命题老师总是希望帮助考友们把考试中可能出现的各种复杂情形和疑难情形预测到，并进行适当的训练，因此在万国模拟考试中取得三百四五十分左右成绩的考友在真正的考试中成功的把握是非常大的。

　　主持人：很多网友在考试直播间问到，想请两位专家预测一下今年民法或者民事诉讼法这方面有哪些考点会考到，我想这方面刚才两位专家已经提到了，像一般新增的考点都是考到的可能性是比较大的，对这方面两位老师有没有什么补充？

　　于飞：关于预测考点，还是提醒大家注意刚才提到的新增加的内容和今年修改的，尤其是人身损害司法解释请大家主要把握。

　　剩下的几天该如何复习以及考场注意事项

　　主持人：有很多网友在困惑，9月17日就要进行司法考试了，很多网友都在困惑这几天应该怎么复习，很多网友这几天都看不下书了，几位专家能不能给考生说一下到底这几天应该怎么样复习才能取得比较好的效果，然后给大家提起一些在考场上的注意事项。


　　于飞：关于这个问题，我想谈三点：

　　第一，心态非常重要。其实考生经过长期的复杂，现在考试水平已经形成，现在要有坦然的心情，一种平和的心态，在水平已经形成的情况下实际上现在只是在等待接受最后一个结果，焦虑和担忧都是不必要的，保持平和的心态才有利用发挥水分，一切考试都不要求考生超水平发挥，只要发挥平常水平就足够了。

　　第二，在考试当中要注意在做前三卷选择题的时候，如果遇到难点即使是猜也要先把选项涂到答题卡上，因为题量大而时间紧，如果遇到难题就跳过最后时间不过可能导致考生心态严重失衡。
在拿不准的题目前面做上记号，最后有剩余时间再继续考虑，没有剩余时间至少有猜对的机率。

　　第三，大家在考场上涂答题卡的时候，建议大家每做完一道题即将选项涂好，不要留在最后一次性的涂答案。因为一百道题集中涂答案也需要5到10分钟，如果最后时间紧不仅可能涂不完，而且在仓促之下可能会出现连续涂错的情况，那就一失足成千古恨。

　　韩波：我是非常同意于老师刚才说的建议，在最后的几天最重要的事情是保持一个良好的心态和身体的健康，这个是对于我们在考试中正常发挥水平是重要的。最后的几天大家还是要把主要的精力放在自己已经理解的常考点的熟悉上，不要过多的去纠缠那些细枝末节的难点问题和疑点问题了。

　　主持人：非常感谢于老师和韩老师做客搜狐教育的考试直播间，也非常感谢大家关注我们今天的访谈，明天下午的同一时间我们也将做客直播间来为大家解说另外一个法方面的问题，欢迎大家积极参与，明天也会有访谈的实录推出，非常感谢大家！