宽严相济的刑事辩护理念

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:57:28
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　　【关键词】刑事司法政策；刑事思想；宪法精神；综合治理

　　国家在党的十六届六中全会上明确提出宽严相济的刑事司法政策，这是构建社会主义和谐社会不可或缺的一个组成部分，也是为2010年完成市场经济法制体系建设具有战略意义的步骤，充分体现出党和国家思辨性地把握现时期社会主要矛盾和任务的能力，预示着惩治犯罪进入一个成熟领域，能加速推动我国刑事立法进程。

提出刑事宽严相济的口号不是在刑法之上再创立具有特权法性质的行为，而是倡导一种刑事立法、执法和适用刑事法律制度的理念，具有统一刑法思想，达到和谐刑事司法，充分保障人权等作用。提倡宽和严不是赋予司法者无限的自由裁量权，也不代表一种无约束权力的行使，是一种抽象理念的构创。国家机器的操作者检察和法院系统都面临着正确无误领会宽严相济刑事司法政策的任务，律师有配合司法机关正确贯彻宽严政策的法定义务，律师树立宽严相济的理念是执业的先决条件。如何树立宽严相济的刑事司法理念，现从律师的视角谈谈一些看法。

宽与严从哲学意义上分析是对立统一关系。也就是说没有宽就没有严，有了宽才有严，没有严体现不出宽，严在前，宽在后，宽中有严，严中有宽，宽严有界，宽严适度，互为表里，互相转化；离不开严也离不开宽，离开宽的严易折，离开严的宽易碎，宽到恰到火候，严至恰如其分；宽在严内，法外不能开恩，严在宽外，法内岂能容情。在司法实践层面上要求宽严相济，把握宽严两条线，该宽则宽，当严必严，宽彰显法律的“慈”，严煞露刑法的“威”，“宽”教化民生使社会太平，“严”生杀予夺荡污流秽龊；坦白从宽，抗拒从严 ，严的叫人心服口服，宽的使人心悦诚服；严在心中，宽在面外，严重感性，宽尚理性。从刑法适用的角度来看，宽主要适度在罪行较轻、犯罪人主观恶性较小、青少年犯罪、过失犯罪领域，而罪行严重、犯罪人主观恶性大的、民怨、民愤大的、暴力犯罪等一般不适用宽。宽严比较多的用在酌定从轻、减轻处罚等情节上面。

宽严相济理念首先让法律人在处理刑事犯罪案件时要区分不同类型并能区别对待，做到精确打击犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能得减少社会对抗，化解敌对思想，实现社会和谐统一。其次贯彻宽严政策要以事实为根据，以法律为准绳，在刑法框架内创造性的、灵活性的适用法律规定，并贯穿于办案的各个环节和每一个细节之中。最后丰富刑事理论、修正刑法不合理不适当的内容，与时具进同检察院、法院系统一道共同为修改刑诉法和刑法贡献一份自己的力量。

律师为什么要树立宽严相济刑事辩护理念，这是建设社会主义发达刑事法律制度和完善刑法基本原则的要求，是保障人权的宪法精神的要求，是同司法机关协作以及实践修改刑诉法探寻刑法规律的需要。

贯彻宽严相济的刑事司法政策和坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等原则不矛盾。党的政策对刑法理论有现实指导意义，同刑事执法以及适用刑法存在互为融通的关系。贯彻宽严相济的刑事司法政策还要做到惩治犯罪与保障人权有机统一，这是宪政与刑法的结合，是法律效果与社会效果的结合，是思想和行动的结合，也是刚性法律原则与高超灵活性适用法律的结合，都体现出法与情完美的结合。运用宽严有济刑事司法政策，不但要保护被害人的合法权益还要保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，做到特殊预防与一般预防的统一，执法办案与化解矛盾的统一，最终目标是减少犯罪，改变社会综合治理的面貌促进社会和谐。

作为律师我们的任务不仅仅是追求法律的公正，还要注重倾注人情关怀，也不能单纯追求经济利益搞什么市场营销，更要注重社会效益走职业化专业化的道路，执业有唯法至上向人性和法律融二为一化转变。

律师对未成年人犯罪着重坚持“教育、感化、挽救”的方针和宽严相济原则，以保护未成年人心理健康和保护未来国家接班人思想品质适应社会主义建设的重任，通过适用宽的刑法处理方法引导未成年人走向正确的生活道路，适度适用严的刑法处理方法教化主观恶性大的，感化主观恶性小的，防化即将步入深渊的少年让其悬崖勒马。具体来说，对未成年被告人，根据具体案情情况依法向办案机关提出不羁押、适用缓刑等量刑建议，还要做好未成年人的思想工作防止其轻生和自暴自弃。

宽严相济刑事司法政策最主要的功能是完善刑事立法，律师同样肩负着实现宽严相济刑事司法政策的重任，律师也实践着宽严相济刑事实体法和刑事程序罪刑个案，律师亲身体验着新型犯罪、刑罚具体条款和体验着每一位犯罪嫌疑人或被告人的心情。律师往往从多个角度观察刑事制度和诉讼程序的问题存在，还能掌握第一手的理论研究资料，律师有义务有能力尽可能快地通过自身的司法实践提出完善刑事立法的方案和建议，为将来创设新的刑事法律制度改革刑罚内容以及丰富刑事诉讼程序满足司法实践滞后的矛盾。

律师如何树立宽严相济刑事辩护理念呢？

在思想上要明确宽严相济刑事辩护的重要性，培养和刑事立法、司法机关沟通配合的工作机制，在行动上贯彻和创造性的运用刑事宽严政策，剔除不良的辩护思维，这是迅速提高律师辩护水平的唯一路径。

在战术上，律师要树立宽严相济刑事司法观念首先要提高刑法理论水平，牢牢把握定罪和量刑的法律规定，摸索其内在规律。具体来说，先定罪后量刑，定罪以总则为附量刑为总则为主。定罪是关键、基础和质的要求，量刑是根本、标准和量的本质。定罪与量刑要体现量刑均衡，不仅同罪同案同判，异罪异案异判，确保全国刑事判决在时空上如出一辙，达到绝对公平公正。实现这个目标必须完善刑罚立法，统一宽严相济的标准，尽量减少法官的自由裁量权，把法定刑确定化，并制定从重、加重、从轻、减轻等酌定情节的适用次序和操作规则。

熟悉量刑采用的一般方法基准法，基准法就是以法定刑中段为量刑基准，比如只有一个档次的有期徒刑则以上下幅度点的二分之一为量刑基准，多个档次的法定刑则以最轻刑期的下限和最高刑期的上限平均后取其中线为量刑基准。还要熟知应当查明犯罪构成的事实，还要查明影响量刑的事实。量刑的关键是逐个查明量刑事实因素包括法定要素和酌定要素两种。法定要素系法律明文规定在量刑时必须加以考虑的因素，酌定要素系虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可予酌情考虑的因素。　　
法定从宽情节包括：应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯；应当减轻处罚或者免除处罚的情节：防卫过当、避险过当、胁从犯、犯罪后自首又有重大立功表现的；应当减轻处罚的情节：损害的中止犯；应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯；应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪；可以免除处罚的情节：犯罪较轻且自首的；可以减轻或者免除处罚的情节：有重大立功表现的；可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：又聋又哑的人或者盲人犯罪、预备犯；可以从轻或者减轻处罚的情节：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、未遂犯、被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯、自首的、有立功表现的。

酌定从宽情节包括：犯罪的手段是否残忍恶劣、是否造成严重犯罪结果、犯罪动机的恶意程度、犯罪后的态度是否真诚悔过和坦白交待、有无积极退赃或赔偿损失行为、有无积极采取措施消除或减轻危害结果、犯罪人的一贯表现、有无前科或不良行为、是否偶犯初犯、不涉及民愤问题、发案率不高的犯罪、被害人有过错、激情犯和取得被害人谅解等等。法定从严情节：应当从重处罚的情节： 酌定从严情节：毁灭罪证、预谋犯。

借鉴《美国量刑指南》量刑情节数字化，而且规定了每个情节应当增加或减少的量刑等级，每个量刑等级均有分值可以通过量刑表查得，这样的判决和陪审团的表决可以一一对应。

亦有刑法司法解释中已涉及我国到了量化刑罚的规定。比如最高人民法院审判委员会于２０００年９月通过的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：走私军用枪支二支以上或者军用子弹一百发以上的判决三年以下有期徒刑；走私非军用枪支十支以上或者非军用子弹一千发以上的判处三年以上七年以下有期徒刑；犯罪集团的首要分子或者使用特种车，走私武器军用枪支一支上以或者军用子弹五十发以上的，或者走私非军用枪支五支以上或者非军用子弹五百发以上一千发以下的处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。类似的解释还有很多，这为今后采取一罪一定的量刑奠定了基础，这种量刑指南可以较好地规范法官的自由裁量权，指导宽严相济适用刑法解决因裁判者对各种量刑情节理解的不同而产生的量刑不均衡问题大有裨益。

律师在刑事诉讼法侦查阶段，重点是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，帮助其正确认识自己行为的性质，如果无罪或者罪轻积极与侦查部门充分沟通改变强制措施；在审查起诉阶段辩护，律师征询被告人意见主动向被告人赔偿损失的，积极向受害人家属或者代理人协商赔偿事宜，如果被告人属于过失犯罪、没有完全赔偿义务的情形或者青少年犯罪等还应该申请检察院不起诉；在审判阶段律师要积极提交收集的法定、酌定从宽情节的证据，在原先正常辩护意见之外增加从宽判决的意见或保证这种辩护意见占到突出的位置；在刑事辩护工作之外，律师还应该和司法部门、法学院校的法律同仁一同研究刑事宽严相济司法政策的有关新问题，丰富刑法和刑诉法理论，提高刑事审判 的水平，创建和谐社会科学的、公正的刑事法律制度。