敬云川:中外浮动抵押制度的主要区别

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:55:03
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　　2007年3月16日经全国人大审议通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十一、第一百八十九、第一百九十六条对担保物权中的“浮动抵押”做了明确的规定，首次用法律的形式确立了我国的“浮动抵押”制度。这一制度的创设，是我国物权法上的一项重大举措，是对我国传统的抵押担保制度的重大突破，必将大大地拓宽企业融资的渠道，增强企业的担保能力，促进解决当前中小企业，尤其是个体工商户、农业生产经营者贷款难的问题，从而促进经济发展。

　　浮动抵押制度最早起源于英国的衡平法。1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权人不得干预公司的经营管理。自此浮动抵押制度正式确立。英国浮动抵押制度在原英属殖民地的大多数国家得到法律承认，如印度、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡等。大陆法系国家如芬兰、瑞典、日本和俄罗斯也借鉴英国浮动抵押制度，在民法或商法上做出了相应的规定。美国、加拿大也建立了类似英国的浮动抵押制度的动产统一权益担保制度。因此，传统的浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的财产优先受偿。

　　我国《物权法》对浮动抵押的规定，吸取了国外有益经验，但又不是完全照搬，而是根据我国的实际情况设立了浮动抵押制度。它和国外的浮动抵押制度主要有以下不同：

　　第一、设立浮动抵押的主体不同。我国的浮动抵押限于企业、个体工商户和农业生产经营者。主要是为了解决中小企业贷款难，促进经济发展，因此，将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。而国外一般限于公司可以设立浮动抵押。

　　第二、设立浮动抵押的财产不同。我国设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。对企业的其他动产和不动产不得设立浮动抵押。而有的国家设立浮动抵押的财产可以是公司的全部财产，包括债权和知识产权；也可以是公司的部分财产。

　　第三、设立浮动抵押，以实现抵押权时确定的财产清偿债权，这对抵押权人来说，有较大的风险。因此国外一般都规定抵押权人对抵押人公司的监管办法，如英国法规定，浮动抵押设立后，债权人允许担保人在日常业务经营中对企业财产进行经营管理和处分，但债权人也有权根据约定限制担保人对企业财产的处分或直接介入对财产的经营管理，控制企业的财产。还规定在担保利益受到严重威胁时，经一定程序接管该公司的制度，接管后并不一定导致抵押财产的确定。我国物权法对此没有规定。

　　以上各国的不同规定，各有利弊。我国 《物权法》对有体财产、无体财产采用不同的担保方式，具体地说，不动产、动产用固定抵押，而流动中的动产采用浮动抵押的办法；对知识产权有权利质押的办法解决，同样可以达到充分利用企业资产融资的目的。


　　敬云川律师 高通律师所主任、首席合伙人

　　美国华盛顿大学法学硕士、北京大学法学硕士、北京外国语学院文学士。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京市人大常委会立法咨询专家、东中西部区域发展和改革研究院研究员、中国法学会会员、世界杰出华商协会、全国干部教育培训网特聘法律顾问、涉外法律顾问网（www.china-laws.com）创办人。