贺卫方:中国古代司法判决的风格与精神

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:57:15
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－－以宋代判决为基本依据兼与英国比较

【摘要】
　　以往的中国法制史研究详于制度沿革及法制所赖以产生的经济基础的探讨，于司法机构如何解 释和适用法律以及与司法判决有关的一系列重要问题却很少涉足。本文通过对中国古代(尤 其是宋代)司法判决的研究及与英国司法制度与精神的一些比照，证明中国古代的法官并不 是刻板地适用法律，他们宁愿使判决合乎情理。作者认为，中国古代司法判决反映了法官们向后看的价值取向，体现了他们作为父母官的角色意识。同时，无视逻辑规则而只追求符合 儒家伦理准则也是其特色之一。作者还对中国古代司法判决本身的语言学特征及其对法律原则的影响作了一些分析。

　　西方唯实派法学家十分强调法官对于法律性质与内容的影响。在他们看来，所有的立法文件在没有得到法官的解释和适用之前，还算不上是法律，只可以说是法律渊源(“Law is only what the courts propound”)。上世纪末至本世纪上半叶，英美的几位著名的法学家如格雷、波洛克、戴雪、弗兰克等，都近乎一致地断言法官是真正的立法者，法官所制定的法 律是真正的法律。[1]这样的理论之所以能够盛行一时，当然有其特定的历史与文化背景，尤其是英国法官在历史上对普通法和衡平法发展所做出的巨大贡献。尽管它不无偏颇，但还是 启发我们，要了解某个社会的法律与法制状况，仅仅局限于法律条文远远不够，因为我们还不清楚这些法律条文是否被法官严格地适用于对纠纷的实际处理过程。实际上－－古今中外 都可以举出这样的例子－－有些法律虽然颁布了，但并没有得到严格实施，更有甚者，立法者本身亦容许这种漠视法律的司法。所以，真相藏身于浩如烟海的司法判决之中；只有在这 里，我们才能够发现法律究竟如何被解释、或被歪曲甚至被置之不顾的。
　　
　　以往学者对中国法制史的研究多侧重于对制度本身内容及其演变的探讨，所依据的材料大多是历朝所制定的律、令、格、式等成文立法。[2]这类研究对于我们明了古代立法沿革的历 史轨迹很有帮助，一些学者运用扎实的“朴学”方法所进行的大量考据对于恢复古代法律的本来面目贡献甚大。但是这种研究也有其缺陷，它的视野基本局限于制度层面，既不注重对 于法律条文得以形成的社会、经济以及文化背景的探讨，更缺乏对这些法律条文的实施过程的发掘，因此是一种静态的研究。1949年以后，研究法制史的学者们以历史唯物主义为指导 ，注重揭示法律背后的社会背景，尤其是经济背景，探索经济发展对于法律沿革的直接的和间接的影响。应该说，这在方法论上是一个巨大进步，比起前一种研究来，它具有更多的动 态特征，而且也更有利于揭示法律产生与发展的真实原因和规律。但是，我们知道了法律是怎么来的，对于法律颁布以后的遭遇却仍是所知甚少。由于存在着这样的缺陷，我们的法制 史研究还是没有能够描绘出古代法制的全景图。
　　
　　研究中国古代司法判决的意义不仅仅在于揭示立法条文与实效法律之间的差距，它还使我们注意到古代法制的许多饶有兴味的方面，例如法官们在判决中对于先例(precedent)的应 用、司法过程中逻辑的运用、集行政与司法职能于一身的州县官员们在司法过程中如何体现其“父母官”的角色意识以及判决书本身的语言学特征及其对法律原则的影响等等。本文谨 就上面 述及的几方面所体现的我国古代司法判决[3]的风格与精神进行一些简要的讨论，并偶尔与英国的司法制度与精神作一些比照。
　　
　　一、法官是否机械刻板地适用法律?
　　
　　过去的研究者通常认为中国古代法官在审理各类案件时受到成文立法(律、令、格、式)的 严格束缚。法官绝不象他们的英国同行们那样通过司法判例而创立出一套法官法(judge-mad e law)体系。的确，古代中国基本上不承认判例为法律渊源，同时在立法上也贯彻着严格限 制法官自由裁量权的规定。我们考察历代法律，大多对法官责任加以明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。汉代在法律上曾规定，“监临部主，见知故纵”，法官“出罪为故纵，入 罪为故不直”。[4]唐律在这方面的规定更为详尽，法官除须依法定罪外，还不得超出诉状所控范围判案：“诸鞫狱者，皆须以所告状鞫之，若于本状之外，别求他罪者，以故人人罪论 。”此后宋、明、清等朝法律也都沿袭了类似的规定。[5]
　　
　　但是，法官们果真那么严格也依据法律条文办案吗?我们且选择几条法律规定与实际司法中 的相关判决作一个比较。
　　
　　《宋刑统•.名例律》沿袭唐律规定了常赦所不原的“十恶”大罪，其中第七为“不孝”，注云：“谓告言诅詈祖父母、父母，及祖父母、父母在，别籍异财，若供养有阙，居父母丧 ，身由嫁娶，若作乐、释服从吉，闻祖父母、父母丧匿不举哀，诈称祖父母、父母死。”议曰：“……真有堪供而阙者，祖父母、父母告乃坐。
　　
　　宋朝著名法官胡颖[6]恰好受理了一起母讼子不供养的案件，该案中原告系寡妇阿蒋，被告是其子钟千乙。判决书所述案情如下：
　　
　　嫠妇阿蒋，茕然孑立，所恃以为命者，其子钟千乙而已。其子狼狈如许，既不能营求勺合，以赡其母，阿蒋贫不聊生，至鬻其榻，以苟朝夕，剥床及肤，困穷极矣!钟千乙又将其钱 妄用，久而不归，致割其爱，声诉至官，此岂其情之得已哉!
　　
　　根据上述案情，若比照法律规定，构成不孝之罪的各种要件(供养有阙、母告)均已具备， 自当援例而判刑。然而，法官却没有这样做：
　　
　　钟千乙合行断治，今观其母羸病之余，喘息不保，或有缓急，谁为之倚，未欲置之于法，且责戒励，放。自此以后，仰革心悔过，以养其母。本州仍支五斗，责付阿蒋且充日下接济 之须。[7]
　　
　　同一朝代的另一名法官吴革(恕斋)在判断一起案件时同样表现了这种不拘泥于法律的严格 规定的倾向。这是一起不动产(房屋)纠纷。原告人系寡妇阿章及其孙徐鼎孙，他们要求赎回 11年前典与徐麟的两间房屋及宅基础。但此房在9年前已被阿章的小叔子、本案被告人徐十二依据亲邻条法赎为己有。经查明，原告房产并非典与而是卖与徐麟。该案涉及两个重要法律问题：一是依据法律，作为寡妇与卑幼的原告没有从事房产买卖的“权利能力”，所以这项交易是无效的；二是诉讼时效问题，判决书称：“经隔十年有余，若以寡妇、卑幼论之，出 违条限，亦在不应受理之域。向使外姓展转得之，在阿章已断无可赎之理。”对于第一个问题，法官一方面承认依“律之条令，阿章固不当卖，徐麟亦不当买”，另一方面，又以情理 上的理由确认了这项交易的效力：“但阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊口者，急于求售，要亦出于大不得已也。”第二个问题，即时效问题虽经提出，却 也没有严格地依据法律不予受理。最后，法官在判决书中从原被告之间存在着嫂叔关系这一点出发。在人伦关系上发了一通议论，说参酌人情，如原告初不曾离业，“则徐十二合该念 其嫂当来不得已而出卖之意，复幸其孙可自植立，可复旧物，以为盖头之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎!”[8]
　　
　　这类撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况不仅仅存在于有宋一代，实际上，它的历史至少可以追溯至汉代的春秋决狱，晚至清代仍然如此。不独如此，那些 受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。当然，我们并没有发现作出这类判决的法官被指控“出入人罪”。
　　
　　至于为什么会出现这种律令与判决相脱节的情况，从我国的法律制度与法律思想史上可以找出以下几方面原因：首先，以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造一个和谐 社会方面的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。一个理想的社会应该是人人恪守纲常伦理，从而无诉讼、无法律的社会。秦王朝一味凭借严酷的法律 统治(法家所谓“法治”)导致二世而亡的前车之鉴在此后的中国历史上留下了悠长的回声，两汉以降历代统治者均将礼教治国、德主刑辅奉为信条。曾任鲁国司冠并审理过讼案的孔子留 下的一句话，“听讼，吾犹人也，必使其无讼乎，”成为指导后世法官司法活动的最高原则 。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。[9]这就决定了中国古代司法判决的精神必然是贬抑法律及诉讼的地位与作用，有些判决简直无异于道德宣言。
　　
　　其次，中国传统法律具有浓重的理想化色彩，法律的某些内容与其说是现行法律，毋宁说是宣言或标榜，例如“八议”、“官当”这类规定，隋唐以后历朝法律均照录不误，其原因 即在于它们源于《周礼》，是古代中国人理想社会里的制度，后人虽不能及，然而却心向往之。 明李东阳所谓“令之善者，虽寝亦录”。王世杰氏称此为中国历代法典中的奇特现象。他以 “八议”为例，指出这一制度虽“自唐以降历朝刑法典固莫不予以保存，清代历届刑律亦莫不 保有此制；实则《大清会典》早已声明八议之条不可为训，虽仍其文，实未尝行。而雍正六 年且有明谕申述此意。此类情况并不限于清律。”[10]对于法律中的这类规定，法官在司法中不予适用乃是必然的和必须的。
　　
　　第三，中国古代法官特殊的训练方式以及行政与司法合一的体制不利于严格依律司法精神的形成。依照现代的标准，中国古代法官并非法律家(Lawyer)，他们所接受训练的内容是儒 家经典，并不将法律作为一种专门的学问进行学习与研究，甚至视法律之学为等而下之的东西。[11]他们处理案件也只是其行使行政职能、治理所辖民众的手段而已。独立的法官阶层既 不存在，州县官吏们便决不可能为维护法律的尊严进行有组织的奋斗。[12]
　　
　　第四，中国的一般民众对于成文法是否严格实施并不关心，他们宁愿过一种不受过多干扰的平静的生活，父子兄弟、邻里乡亲都各守本份，对于衙门更是敬而远之，因为一旦卷入诉讼，双方当事人都不可避免地要在经济上和名誉上蒙受损失。[13]对于法律与诉讼避之惟恐不及，这种心理若演成国民的普遍心态，便必然会对司法产生最有力的制约。司法而常规避法 律，这种矛盾在中国传统文化的大背景之下也就顺理成章了。
　　
　　二、申公豹式的价值取向
　　
　　中国古代文化的发展存在着一个有趣的现象，即具有浓重的复古倾向。尽管有“周虽旧邦，其命维新”的口号，然而人们所念念不忘的理想时代不是未来，而是过去，在那已经消逝 了的唐虞三代之盛世。大儒顾亭林读黄宗羲《明夷待访录》，对此书称颂不已，而他称赞的话 却是“百王之敝，可以复起，而三代之盛，可以徐还也”。在这种心态之下，一般文人要“ 信而好古”，要“与古为徒”是十分自然的。古代中国人的所作所为似乎总是要恢复上古时的美好社会秩序，而规范现代行为与制度的准绳也都要从上古的道德遗训中寻找，即便是改 革，也必须从古人那里寻求依据和支持，所谓“托古改制”。《封神演义》里的那个申公豹被南极仙翁将脑袋安反了方向，从此便以背为胸，以后为前，故前进即是倒退。我们姑且将传统中国人的这种普遍的传统导向心态名之为“申公豹式的价值取向”。[14]
　　
　　这种价值观念同样体现在古代的司法判决之中。法官们审理各类讼狱，俯仰之间多是违反纲常名教的行为，抚今思昔，愈发感叹世道坠落、人心不古，并时常深切地意识到自己任重 而道远。在对一起主佃之间争夺墓地案的判决中，法官感叹：“甚矣!世降俗薄，名分倒置 ， 礼义凌迟，徒以区区贫富为强弱也。”[15]在判决一起子与继母争业诉讼时则说：“自柏舟之 诗不作，寡妇始不能守义以安其室；自凯风之什既废，人子始不能尽孝以事其母”。[16]为了扭 转这种“世降俗薄”的状况，当然有必要引用先圣前贤的文章及事迹，既作为加强其判决 合理性和合法性的依据，又使有关人员翻然悔悟，追慕先圣前贤德性，从而达到治本的功效。一士人教唆词讼，把持县官，胡颖先引孔子“不在其位，不谋其政”，继引曾子“君子思 不出其位”，再引孟子救乡邻之斗则惑之义，从而证明被告人“出入公门，搂揽关节”不仅不义，反而有罪。[17]同一法官在判决一起改嫁之妇谋占前夫财物的诉讼时引了汉代陈孝妇16而嫁，夫死后养姑28年不改嫁的故事对当事人进行教育。[18]为后世所敬仰的民族英雄文天祥在 一篇不足四百字的判决书中曾备引孔子、孟子、子贡以及《大学》的有关学说，引文所占比重之大令人注目。[19]除此之外，我们在宋代的司法判决里还发现引用杜甫“安得广厦千万间 ” 等诗句作为判决房产纠纷依据的例子。[20]
　　
　　但是，值得注意的是，我国古代法官的这种申公豹式的价值取向却没有导致英国司法中的那种遵循先例原则(Doctrine of Stare Decisis)的出现。我们知道，与西方其他国家相比 ，英国文化具有更浓重的守旧色彩。如英国学者塞西尔所言：“早在英国开始有历史的时候， 天生的守旧思想就已普遍存在。……把政治结构的改变说成好象就是维护和恢复某种更古老 和更纯粹的传统，这种做法在我国的全部历史上一直保持不变，……尽管它好象是一种幼稚而虚伪的借口，它却突出地说明了英国人的守旧情绪的力量，因此，向他们推荐新事物的最 好办法是使他们相信这是恢复旧事物的活力。”[21]这种文化心理上与中国人不无相似之处的守旧情绪同样也表现在法律以及法官的司法判决之中。以往英国的法律家倾向于认为他们的 法律(尤其是普通法)是一种共同观念和英国人民传统中的一个一成不变的东西。只要人的理 性 不变，法律也就不能够变化。法律的历史进步实质上成为永恒不变原则的缓慢展开和提炼。英国著名法官柯克告诫人们，任何对于普通法基本观念的改变都是错误的，“因为它已经由 以前年代里智慧卓越的人们提炼和完善，并为以后的经验检验并证实是有利于也适合全体臣民 的，因而若对之进行改变则必然是莽撞而危险的。”[22]著有《论英格兰的法律与习惯》的另 一位法官布莱克顿(死于1268年)在其书的序言里称他写作的宗旨在于禁止新一代法官在不被 觉 察的情况下背离其先辈们所确立的正确程序。[23]在法官的司法判决方面，守旧的精神表现在引用以前判决作为处理目前案件的依据。早在14世纪，一些法官便开始在判决中引用《 年鉴》中所记载的以前法官所发表的言词和所设计的程序作为办案依据。后来，这种向早先的司法判决寻找法律依据的实践逐渐演为惯例，一代又一代普通法及衡平法的法官们不断地 通过判决强化其职业的传统思想模式的连续性和一致性。当然，这里也隐藏着一个矛盾，尽管法官们总是标榜他们的职责只在于发现和适用由前人所确立的法律，但是英国法律发展的 主要动力却一直是那些法官们，而他们制定和发展法律的途径便是通过司法判决的创新。这种以保守的方法求进步，“变而不觉其变”的发展模式正是英国法律最引人注目的特色之一 。但是，降至19世纪后半叶，英国法的遵循先例原则逐渐走向僵化，标志便是司法先例具有强制性拘束力(binding foree of precedent)实践的开始。依照这样的原则，一个法官在判决与以前本院或上级法院所判类似案件时，即使他确信以前判决明显错误，也不能背离其所确立的法律原则。这种不能越先例一步的司法原则曾受到本世纪以来许多英国学者的批评。著名 学者古德哈特就指责遵循先例原则既无实践性，也无灵活性，是以无知统治有知，死人统治活人。[24]到了这样的地步，如果说从前英国的法官还能象古罗马神话里的两面神(God Janus )那样一边面向历史，一边面向未来的话，那么19世纪末以来的英国法官却当真变成了眼睛 只盯着过去的申公豹了。[25]
　　
　　反观中国古代法官，尽管他们在判决中也引用以前的事例，但是这些事例大多并非司法先例，而且法官本身也无须严格地遵循它们。这些事例有如文章的用典，只加强司法判决的说 服力与权威性。明清两代为弥补法典的不足，也曾将一些经过御批的司法判例予以颁布，作为法官处理同类案件的依据，甚至规定“例”有高于“律”的效力。[26]然而，“例”却只是 中国法律渊源上起补充作用的“副部主题”，且只是在传统社会的后期出现，由于它特殊的制作和生效方式，决定了它绝非如英国所有的那种判例法，而更类似于古罗马皇帝就具体 案件所发布的指令(deereta)。[27]它只是皇帝行使其最高立法权的一种方式而已。皇帝可以颁布一部法典，也可以授予某些判例以强制性拘束力；同样，他也完全不必考虑判例所确立 的法律原则的前后一致性，朝例夕改，全凭其个人意志，与英国的判例法当然是大异其趣的。
　　
　　那么，为什么中国古代未能产生类似于英国的遵循先例原则呢?这其中的原因很多，举其要者，首先，中国自战国时期起便开始了悠久的法典编纂历史，制定法始终被作为基本的法律渊源，从来没有产生过英国诺曼征服以后由于没有成文法典而倡导法官通过司法判决确立法律原则的那种需要。其次，判例法的产生有赖于准确而及时的判例汇编(Law Report)的出现，舍此，法官便无例可援，遵循先例原则也就无从谈起。但是中国古代从来就没有出现过这类汇编。第三，中国古代司法判决的结构与风格也阻碍了遵循先例原则的出现。在结构上，英 国司法判决包含三个有机的组成部分，即(1)对案件事实直接的或依据推理所进行的裁判；( 2)对与案件事实相关的法律问题及原则的陈述以及(3)基于上述两项而作出的判决。在这三个成分中，第二项被称为判决理由(ratio decidendi)。对后来的法官具有强制拘束力的并 非判决书里的全部内容，而只是判决理由。[28]而中国古代司法判决却没有意识地进行这样的结构设计，法官通常在伦理方面对当事人进行一番说教或指责，然后引用或不引用法律条文 ，对纠纷作出判决。他并不企图在判决中确立可以为后来的法官引用的法律原则。最后，法官的职业思维模式也决定了中国不可能产生遵循先例原则。早期的英国法官为了判决案件的 法律依据，不得不对大量司法判决加以归纳和研究，因此，惯于进行类比推理(reasoning b y analoy)，从而使相似的案件获得相似的解决，不同的案件获得不同的解决。[29]这种思维模式和推理方式以及由此发展出的辨析技术由于英国培养法律家的特殊方式而得到强化并延续至今。然而中国法官在司法过程中所使用的推理模式却是演绎的，即从一种大的伦理和法 律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。他不必研究以前的判决，也不需要辨别手边案件与前人所判案件之间的异同。这种思维模式之下，当然不可 能产生出建立在类比和归纳推理之上的判例法以及遵循先例原则了。
　　
　　三、父母官的角色意识
　　
　　“父母官”是旧时对州县官的称谓。据清代著名学者钱大昕的考证，“父母官之称，宋初已 有之矣。”[30]到了明朝，这种称谓已相当流行。实际上，称谓何时出现无关紧要，重要的是 这种称谓的文化意蕴及其与中国传统政治哲学的深切的关系。儒家观念里的国家只是放大了的家庭，在家庭里所倡导的父慈子孝、兄友弟恭等礼教很自然地延伸到国家中的君臣、官民关系里，所谓“君子事亲孝，故忠可以移于君。事兄弟，故顺可移于长；居家理，故治可移于国。”[31]皇帝是子民万众的最高家长，作为朝廷命官的州县官员则是他在地方上的代理人 ，这样的代理人成为庶民百姓的父母官是这种政治哲学之下的题中应有之义。
　　
　　如前所述，古代的州县官员集行政与司法两种职能于一身，父母官的角色意识在这两方面都有充分的体现，但大体言之，行政职能的行使多是从积极的方面去体现，而司法职能则偏重于在消极的方面去体现。通过观察我国古代的司法判决以及司法程序的其他方面，可以发现父母官的角色意识大致体现在如下几个方面。
　　
　　一是州县官员们与诉讼当事人居于极不平等的地位上。州县官员虽然是地方官，却由中央任命，属于统治阶级，在传统社会中，他们在知识上和身分上居于优越的地位，并且由于在儒学方面的修养，在道德方面亦自命不凡。尽管“布衣可以为卿相”，然而这种社会阶层的可转换性似乎并非削弱反而是加剧了一般百姓的低贱感。在诉讼过程中，当事人自称“小民” 、“小的”，甚至自贬为动物之属－－“蚁”，而高高在上坐堂问案的州县官们则被唤做“老爷”。小民们的最高希望便是求青天大老爷做主，明断是非，昭雪冤屈。司法判决书里也 常 称那些当事人为“蕞尔小人”。体现不平等的不只是称谓，更重要的精神。我们阅读古代批判文书，字里行间无不深深地感到这种当事人与法官之间一方噤若寒蝉，一方威如雄狮的强烈对比。再者流传下来的大多是名公判牍，所反映的基本上是清官廉吏的判案过程，而一班贪官污吏泛滥追呼、招引告讦、巧取豪夺、惨酷用刑、视小民性命如草芥、玩国法公理 如儿戏的种种行径，则只有在一些非法律作品如小说、野史、笔记中才有较多的反映。[32]我们的观念中从来没有产生过英国那种以平等的人来充任司法官的思想，英国历史上屡屡出现的那种民众与握有司法权的贵族联合起来以法律手段与王权作斗争的情况也不可能出现，[33]更不消说英国式的通过陪审制度而由目不识丁的平民直接参与司法活动的实践了。
　　
　　司法判决中所反映的父母官的角色意识在第二方面表现为浓重的说教色彩。这是法官与诉讼当事人间不平等关系的直接延伸，是父母官们道德优越感的必然体现。这种说教乃是州牧县令们“寓教于治”的政治信条的组成部分，它的全部宗旨只在于使小民们更守本分、更为驯服，而决不会去启发民众的权利意识。宋代曾任湖南安抚使的真德秀在一篇给其同僚及下 属的咨文中说：“继今邑民以事至官者，愿不惮其烦而谆晓之，感之以至诚，诗之以持久，必 有油然而兴起者。……至于听讼之际，尤当以正名分、厚风俗为主。昔密学陈公襄为仙居宰 ，教民以父义母慈，兄友弟恭，而人化服焉。古今之民同一天性，岂有可行于昔，而不可行于今?惟毋以薄待其民，民亦不忍以薄自待矣。”[34]这里把教化的目的说得很清楚，那就是“正名分、厚风俗”。至于怎样的说教才能达到这一目的，我们不妨举出一则司法判决作为例子。这是一起离婚诉讼，原告人以其夫患有“蔡人之疾”以及其舅有“新台之丑”[35]为由要求法庭准予离婚，法官判决道：
　　
　　阿章为朱四之妻，凡八年矣。适人之道，一与之醮，终身不改，况历年如此其久者乎!纵使 其夫有恶疾如蔡人，阿章亦当如宋女曰：夫之不幸乃妾之不幸，奈何去。今朱四目能视，耳 能听，口能言，手能运，足能行，初未尝有蔡人之疾也，阿章无故而谓之痴愚，欲相背弃，已失夫妇之义；又且以新台之丑上诬其舅，何其悖之甚也。在礼，子甚宜其妻，父母不悦， 则出之。阿章既讼其父，则不宜于夫矣，又讼其舅，则不悦于舅矣。事至于此，岂容强合。杖六十，听离，余人放。[36]
　　
　　这样的说教已经很有宋朝普遍流行的“性理”或“道学”的特色了。诸如此类夹杂在判决书里的道德说教短则数十言，长则数百言，在古典的司法判决里经常见得到，成为其突出的特点。其中也有一些推己及人，循循善诱，动之以情，晓之以理，令闻者不能不为之动容者。这类说教与中国传统文化里的说服主义很有关系，不过我们却不要以为它是我国所独有的特色。英国中古乃至现代的司法判决里道德说教也不少见。“甚至在今天，英美法官尤其是较低审级法院的法官，很容易让人想象为给遇到麻烦的不和当事人以帮助的父亲或邻居。充斥于 法庭的那种显示教育性或道德性的说教，至少间接地告诫了全部参加人在这样一场戏中各司其职。他能够借助于比其大陆法系同行所拥有者远为有效的居高临下的权力，强化人们对其 本人以及他的各项裁断的尊敬，而这与法官所扮演的父亲的角色(依情况或严厉或仁慈)是颇 为一致的。”[37]但是，同样是道德说教，中国与英国之间却是貌合而神离；道德教条的内容不同，其说教的目的与效果必然是大相径庭的。所以中国也好，英国也好，其司法判决中的 道德说教都不过是其各自文化道德观念在司法领域的反映而已。
　　
　　当说教之法失去效用的时候，中国的州县官们便往往走向极端，父母官角色意识的第三种表现形态是对某些当事人人格的诋毁和斥责。尽管道德说教的前提正在于对于人性可以通过修养与教化而使之完善的假设，然而对于那些积奸稔恶、唯利是图的小人来说，正面的诱导已无济于事，道德上的说服主义反而创造出为数众多的道德上不可救药的败类。在法官的判 决中对这类“小人”人格的痛斥可谓不遗余力。在一起主佃争地的纠纷中，法官指责一方当事人“不念旧恩，嚣然吠主，得陇望蜀，敢觊并吞”。另一份判决书则痛骂当事人“背本忘 义，曾禽兽之不若”，还有斥责某当事人“城孤社鼠，昼伏夜动”，[38]凡此种种，不胜枚举。传统的刑罚也正是为了惩治这类无视礼教、犯奸作恶的小人的工具。不过即便是刑罚，也并非只是对违法行为的报应，它也是教民的一种手段，是在言词说教没有效果时的一种体罚说教。古人谓：“道之以德义而民弗从，则必律之以法，法复违焉，而刑辟之施，诚有不得已者 。”[39]这正是明刑弼教、刑期去刑的含义所在。另外，古代刑法采用的诛心之说以及对于没有犯罪故意的行为不予惩罚也从另一个侧面证明了刑罚作为道德说教手段的观点。[40]
　　
　　四、司法判决与逻辑
　　
　　逻辑学与法学是关系极为密切的学科。由于经常要解决互相对立的诉讼要求，要对案件事实予以揭示和证明，要辨别是非曲直，因此司法过程往往便是一个自觉或不自觉地运用逻辑进行推理和判断的过程。[41]西方逻辑史学家黑尔蒙曾指出，三段论的逻辑形式早在古埃及和美索布达米亚的司法判决中就已经有所运用了。而在立法文献中，古巴比伦的《汉谟拉比法典》也是用逻辑的对立命题与省略体三段论的论断方式宣示法律规则的。[42]在西方，古希腊哲学家亚里士多德等所发展出的一整套严密的逻辑学体系对于罗马法的发展曾产生了深远的影响，加上罗马的法学家们对于各种法律概念、法律关系的热心探讨和细致阐述，终于使罗马法得以摆脱其他古代法律体系不合理性、不合逻辑的轨道，成为一个博大精深、结构严密的体系。这种讲求逻辑严密的传统对后世西方的立法与司法影响至大。在处理具体案件时，法官要以法律中的相关条文作为三段论的大前提，将案件事实作为小前提，从而推导出一个司法结论。在英国的司法实践中，由于实行的是判例法，因而还要在这个演绎推理之前先进行一番归纳推理，即先要搜集上级法院或本院从前的有关判决，从这些司法先例中归纳出一个一 般原则(a general proposition)，再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件之中。[43]另外，还有一个重要的特点，如同西方的逻辑学很早就走上了科学主义的道路，演化为纯粹逻辑学一样，西方法律上的逻辑推理也可以全凭法律与案件事实之间的逻辑关系，而不受非法 律和非逻辑因素的干扰。这方面的一个恰当的例子是莎士比亚剧作《威尼斯商人》里的那起法律纠纷的处理。安东尼奥与犹太人夏洛克签订了一项借贷契约，依此约，如安东尼奥到期 不能偿还三千元借款，便要付出在其身上由夏洛克割下一磅肉的代价。对于中国人来说， 这是一个难以想象的残忍契约，但是最终却到了必须履行的地步：安东尼奥因破产而未能按期 还债，夏洛克要求依照契约(契约即法律)判决。当人们要求他以慈悲之心，放弃这样的处罚要求时，他对公爵说：
　　
　　我向他要求这一磅肉，是我出了很大的代价买来的；它是属于我的，我一定要把它拿到手 里。您要是拒绝了我，那么你们的法律去见鬼吧!威尼斯的法令等于一纸空文。[44]
　　
　　化装成律师的鲍西娅在法庭上明确地承认依据威尼斯法律，夏洛克的诉讼请求是可以成立 的。正当夏洛克惊喜交加，摩拳擦掌，准备从安东尼奥胸口割下一磅肉的时候，逻辑的光芒 出现了－－
　　
　　鲍西娅：且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明“一磅肉” ；所以你可以照约拿一磅肉去。可是在割肉的时候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地财 产 ，按照威尼斯的法律，就要全部充公。……所以你准备动手割肉吧，不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉比一磅略微轻一点或是重一点，即使相 差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。
　　
　　该案的结局已是众所周知的。战胜夏洛克残忍要求的并非道德与情理，而是逻辑。这个例子虽然出自文学作品，但却非常忠实地体现了西方式法治的精神。
　　
　　回过头来，我们检讨一下中国逻辑学的发展道路。早在春秋战国时期，便有一些类似古希腊智者(Sophists)的人物出现，例如邓析、墨子、公孙龙、惠施等，他们发展的名学达到了 很高的成就。但是，这种具有相当科学精神的学说却受到了来自儒道两派的双重攻击。荀子指责邓析“不恤是非，设无穷之辞”；又声称对于辩者所提出的“坚白”、“同异”之分隔 等思想“不知无害为君子，知之无损为小人，工匠不知，无害为巧，君子不知，无害为治，王公好之，则乱法，百姓好之，则乱事”。[45]《吕氏春秋》说邓析“以非为是，以是为非， 是非 无度，而可与不可日变，所欲胜固胜，所欲罪固罪。”[46]邓析终于死于非命。庄子则批评道：“……恒团、公孙龙辩者之徒，饰人之心，易人之意，能胜人口，不能服 人心，辩者之囿也。”[47]依庄子看来，真知是超越一切逻辑差别之上的，并且所谓的种种差 异也是不真实的和虚幻的。“自其异者视之，肝胆楚越也。自其同者视之，万物皆一也。”[48]包含了一定科学精神的名学终于被扼杀了，逻辑学只是萌了个芽，没能开花结果。[49]
　　
　　我们看到，古代中国法官在判案过程中也继承了儒家的天理人情高于逻辑差异的传统，从不“专决于名而失人情”，明白地主张“官司不当以法废恩”。我们仍以上文所述吴革判阿章诉徐十二房屋纠纷案为例。既然已确认阿章祖孙依据法律不能从事房产买卖，那么符合逻辑的裁定(依矛盾律)便是买卖关系无效，但却又称“阿章一贫彻骨，他无产业，夫男俱亡，两孙年幼，有可鬻以糊其口者，急于求售，要亦出于大不得已也”，从而承认了非法交易的效力；既然指出该房屋依据法律已在不可赎之域，却又以原被告间的叔嫂关系为由，劝被告“念其嫂当来不得已而出卖之意，复幸其孙克自植立，可复旧物，以为盖头之地”云云，通篇 充满了逻辑矛盾。但是，如果我们将这种种矛盾放到儒家伦理的大背景之下，便会发现只有这样的矛盾才能达到伦理层面上的大和谐。伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价正反映了我国传统司法制度的一个重大弊病所在，它使得司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位。在这样的结构之下，法律以及司法的独立地位、合理的司法官僚阶层的产生、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。同时，要指望这样的司法切实地保障人权也是不可能的。[50]
　　
　　除了儒家的纲常伦理外，传统司法判决的逻辑性又受到另一个因素的伤害，那就是表达判决的语言裁体－－文言文。汉语是世界上历史最悠久也是最优美的语言之一。与其他语言( 如西方诸语言)相比较，它特别长于表达细致的情感和丰富的意象。“中文也特别适合用来 激 发情感或情绪，无论动之以义愤，动之以怜悯，或动之以仇恨，以中文为文都是很有效的。但如果希望用中文表达比较曲折、精密、处处要加以限定的(quahfied)论式，这种工作虽然 并不是不可能，但作文的人可就苦字临头了。”[51]由于法律以及司法文书要规定和阐述严格的 法律概念和法律关系，严密的逻辑性就成为其本质属性和天然倾向。司法判决正是“比较曲 折、精密、处处要加以限定的论式”，而古代中国法官却使用与口头语言相距甚远的文言文来制作判决，[52]又常玄耀法官本人的文采，讲用典，讲对仗，讲节奏，甚至以骈文行之，美则美矣，然而离逻辑的要求却是愈来愈远了。因此，正如中国的诗化语言曾经阻碍了科学技术的发展一样，它也是中国古代法律学进步的一块绊脚石。鉴于司法判决的语言风格还涉及其他一些问题，所以有必要进行专门探讨。
　　
　　五、司法判决的语言特色
　　
　　中国古代的司法判决在民间流传者极少，所见到的，却是文学作品中的一篇，那就是《今古奇观》里乔太守制作的那篇乱点鸳鸯谱的判词。它通篇以骈俪行文，诸如“移干柴近烈火 ，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶”，诸如“人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年决非错配”，凡此种种，左旋右抽，文采飞扬，以古典文章的标准衡量，可以说是大 手笔的作品。也许有人会以为这种风格的判决只是小说家的向壁虚构，其实不然。我们在宋代 的司法判决里，发现这样的对偶句式俯拾皆是：例如吴革判叔侄争业一案，判决书劈头便是 一串对仗句式：
　　
　　盛荣与盛友能为从叔侄，富贵盖有不同，衅隙已非一日，友能必饶于财，素天周给之恩；盛荣乃饶于舌，遂兴连年之讼。[53]
　　
　　另一位著名法官兼诗人刘克庄[54]在其司法判决里偶尔也显示一下他的诗才，嵌进了诸如这样的句子：“恤孤之谊无闻，谋产之念太切”，“纳采于已呈身之后，交爵于未合卺之前” ，“伤朝廷之仁厚，断国家之命脉”，如此等等。有时同一联句在不同案件的判决书里几次使 用，颇让人怀疑是不是也如他作诗一般，事先已备好了对偶，案件一到手就马上拼凑成篇。
　　
　　骈俪体判词不独存在于宋朝，我们在清代判决中甚至发现一篇与乔太守风格极类似的判决，即于成龙(1617?1684)所作“婚姻不遂之妙判”，因明清判词多以散体行文，通篇皆用骈体极为少见，故备引于此：
　　
　　关睢咏好逑之什，周礼重嫁娶之仪。男欢女悦，原属恒情；夫唱妇随，堪称良偶。钱万里誉擅雕龙，才雄倚马；冯婉姑吟工柳絮，夙号针神。初则情传素简，频来问字之书；继 则梦 隐巫山，竟作偷香之客。以西席之嘉宾，作东床之快婿。方谓青天不老，琴瑟欢谐，谁知孽海无边，风波忽起。彼吕豹变者，本刁顽无耻，好色登徒；恃财势之通神，乃因缘而作 合。婿女无知，中其狡计；冯父昏聩，竟听谗言。遂使彩凤而随鸦，乃至使张冠而李戴，婉姑守贞不二，至死靡他。挥劲血以溅凶徒，志凯可夺；排众难而诉令长，智有难得。仍宜复 尔前盟，偿尔志愿。明年三五，堪称夙世之欢；花烛一双，永缔百年之好。冯汝棠者，贪富嫌贫，弃良即丑；利欲熏其良知，女儿竟为奇货。须知令甲无私，本宜惩究；姑念缇萦泣请 ，暂免杖笞。吕豹变刁滑纨@①，市井淫徒，破人骨肉，败人伉俪，其情可诛，其罪难赦，应予杖责，儆彼冥顽。此判。[55]
　　
　　辞章华丽，对仗工稳，读起来也琅琅上口，锵铿之至，这篇判决真当得上妙判之评。但是在如此注重句式、对仗、用典乃至字句的音韵、色彩、节奏的前提下，作为一篇司法判决， 法官还有多少余地在其中进行法律概念和规则的阐述呢?再者，使用这种语言所制作的司法 判决又怎样促使那些文化水平低下的民众通过司法了解法律呢?可以想见，当审判完结，胥吏在法庭上摇头晃脑地宣读这篇不足400字却用了十余个典故的司法判决时，那些旁听的百 姓以及诉讼当事人中有几人能理解其中所阐述的道理?而连判决都听不懂的民众又如何 能够参与到这样的司法戏剧的表演之中，并扮演一个积极的角色?本来就已经“为私议所轻贱”，再加上百姓的漠不关心，这样的司法在调整社会关系、促进社会进步方面还能起到多 大的作用?传统语言对于法律思维的束缚固然妨碍了法学的发展，但是它的影响所及已远远超过了司法和法律领域。通过观察和研究古代的司法判决，这一点已经是十分清楚了。
　　
　　本世纪初开始的白话文运动逐渐解除了法律发展上的语言学禁锢，解放以后，我国各级法院的司法判决书已全部使用语体文了。但是，革故鼎新的进程并非无可指摘，摆脱了文言文 束 缚的司法判决却也失去了对个性与文采的追求，也很少有以细密严格的语言对案件所涉及的法律概念和法律关系加以阐述的判决出现。随着时间的推移，又形成了一些适用于不同类型 案件的不同判决的套语，于是司法判决变得愈发单调和枯燥了。这种状况不利于通过司法推进法律进步，也不利于扩大司法以及法律在民众中的影响。[56]自然，造成这种状况的主要原 因并不在于司法官员在语言方面的修养；判决书的风格与整个司法体系的结构关系甚大。我们如将英美法系与大陆法系的司法判决及其风格成因加以比较便不难发现其中的因果关系。[57]
　　
　　以上对中国古代司法判决的风格与精神提出了一些看法。因为涉及的问题较为广泛，企图对每个问题都进行深入的阐述，其内容远非一篇文章的篇幅所能容纳。再者，作者自知学力有限，对有些问题还难以进行充分的研究，某些观点自己也感到根据还不是很牢实。好在学术研究不同于法官办案，不要求在规定的时限内就是非曲直作出确定的判决。不同的人、不同的角度和不同的研究方法所进行的研究都可以得出相同或不同的见解。总之，如果通过本文的讨论能引起学界同仁对于以往被忽视的古代司法判决的重视和更深入的研究，从而揭示中国传统法律在实施方面的真实状况，并从这里发掘出某些有助于我们建筑中国现代化法制大 厦的砖石瓦块，那便是本文作者的最高期望所在了。
　　
　　作者附记：本文写毕后，曾请对中国古代司法制度作过专门研究的郑泰博士看过一遍，他提示我注意到这方面其他一些很有意思的问题，例如在司法判决的制作与宣布方式上古今中 外的差异，流传至今的判词是否经过同时代或后代人们的润饰加工，等等。这类问题的确值得再深入地加以探讨。借此机会，谨向他表示谢意。
　　
【注释】
　　[1]参看E.M.伯恩斯《当代世界政治理论》，曾炳钧译，商务印书馆1983年版，第113?120 页。　
　　　
　　[2]例如沈家本、程树德、杨鸿烈等学者的研究。但瞿同祖应该算是个例外，他在《中国法律与中国社会》一书中十分注重对法律实际操作的研究，引用了一些案例。　
　　　
　　[3]本文讨论以收录宋代司法判决的《名公书判清明集》(中华书局1987年版，下文简称《清 明集》)为主要依据，兼及清代某些判决。宋以前司法判决极少完整流传下来，宋以后降至 清末，司法判决的风格与精神变化极少。　
　　　
　　[4]参看程树德：《九朝律考》卷一，《汉书?功臣表》注。　
　　　
　　[5]美国学者Wallace Johnson认为中国法律对法官自由裁量权的严格限制与天人感应的信仰 有关，见他的文章《唐律中的法哲学》，译文载《国外法学》1984年第4期，第42?44页。　
　　　
　　[6]胡颖字叔献，号石璧，谭州人，历官知平江府兼浙西提点刑狱、广东经略安抚使等。《宋史》卷四一六有传。　
　　　
　　[7]《清明集》卷一○。　
　　　
　　[8]《清明集》卷六。　
　　　
　　[9]这种司法原则渊源甚早。《王制》论听讼之法，曰：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之，意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。悉其聪明致其忠爱以尽之。疑狱 ，汜与众共之。众疑，赦之。必察小大之比以成之。”这里并没有要求严格的依法审判。另外，或许还存在着一个心理上的因素，如法官凡审理案件均依法严格审理，无疑将提高法律 在百姓心目中的地位，导致越来越多的人将各种各样的纠纷诉诸法律途径解决，从而危及礼治社会的根基。故法官通过不遵循法律办案而杜绝百姓崇尚法律观念之产生。此说未及深入 研究，姑且提出，聊备一格。　
　　　
　　[10]北京大学《社会科学季刊》第3卷第1号(1932)。　
　　　
　　[11]《魏书?卫觊传》：“觊奏曰：“……刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。’”苏轼更有“读书万卷不读律”之说。　
　　　
　　[12]在英国，1066年诺曼征服以后，国王即向全国各地派出法官，审理案件，将国王的正义 送到王国的各个角落。这些法官虽然也兼有行政职能，但司法却是其主要任务所在。12世纪 起，独立的法官阶层逐渐出现，他们又发展出普通法体系，并为维护普通法的地位和尊严与 王 权、教权进行了长期的斗争。逐渐地，这样的原则在英国深入人心：“国王居于一切人之上，然而却受制于上帝与法律，因为是法律创造了国王。”马克斯?韦伯更将一个训练有素和 独立的官僚阶层的出现视为社会的合理化与现代化的前提条件之一。参看M.Weber,Law inEconomv and Society,Harvard Univ.Pre.,1922,pp.198?223。　
　　　
　　[13]上文提及的那位法官胡颖在一篇判决书里把这个道理讲得很明白：“词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，率徒斥辱，道途奔走，犴狱拘囚。与宗族诉，则伤宗族之恩；与乡党讼，则伤乡党之谊。幸而获胜，所损已多，不幸而输，虽悔何及。故必须果抱冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智者所取，横逆之来，逼人已甚，不容 不一鸣其不平，如此而后与之讼，而曲不在我矣。”(《清明集》卷四)我们注意到，古代中 国司法虽然弊端丛生，然而很少有人从制度和技术层次上提出改进。　
　　　
　　[14]当然，我们应该将托古改制与单纯的复古区分开来。托古改制并非复古，托古是手段，改制是目的。从策略上讲，托古有助于减轻保守派对改制的抵抗，但是它的负面作用却也常 常妨碍了传统文化的真正更新。参看孙广德《晚清传统与西化的争论》(台湾商务印书馆198 2 年版)一书中的有关论述。托古改制作为中国改革家们的常用手段恰恰说明了中国人普遍的崇古心态对社会变革的严重制约。对中国文化有深刻观察的罗素曾指出西方人思变之切与中 国人的耽于现状是英语世界与中国间最强烈的对照。见B.Russell,The Problem of China,G eoge Allen and University Ltd.,1922,p.42.严复也明白地表示“中西事理最不同而断乎 不 可合者，莫大于中之人好古而忽今，西之人力今以胜古”。见《原强》。　
　　　
　　[15]《清明集》卷九，甫阳所判。　
　　　
　　[16]同上，卷一○，天水所判。　
　　　
　　[17]同上，卷一二。　
　　　
　　[18]同上，卷一○。　
　　　
　　[19]《文山先生全集》卷一二。　
　　　
　　[20]《清明集》卷六，叶岩峰所判。　
　　　
　　[21]休?塞西尔：《保守主义》，杜汝楫译，商务印书馆1986年版，第13页。　
　　　
　　[22]J.B.Baker,An Introduction to English Legal History,Butterworths,1979,p.169.　
　　　
　　[23]Ibid.p171.19世纪法国学者托克维尔说：“英国法学家之所以尊重法律，并不是因为法 律良好，而是因为法律古老；即使他们要对法律进行某些修改，使其适应社会的时势，他们也是万变不离其宗，对祖先留下的东西进行修修补补，只发展祖先的思想，只完善祖先的业 绩。不要期待他们会以革新者的面貌出现，他们宁愿被人指为荒谬绝伦，也不愿承担冒犯老祖宗遗训的大罪。”见托氏著《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，上卷第 30 8页。　
　　　
　　[24]Cf.A.L.Goodhart,Precedent in English and.Continental Law,Stevens and Sons,Ltd .,1934,p.22.　
　　　
　　[25]判例法的这种僵化倾向近来已有松动的趋势，例如上议院于1966年以实践声明形式宣布 如果拘泥司法先例可能带来明显不公正的话，则可以背弃之。见Practice Note[1966]3 A ll ER77.　
　　　
　　[26]关于明清判例的情况可参见张晋藩《中国法律史论》，法律出版社1982年版，第83页及 以下。　
　　　
　　[27]古罗马皇帝的司法性命令分为指令(decreta)和复文(rescripta)两种，它们在特定案件 中 对法官具有强制性拘束力，并在一段时间里成为对后来法官亦有拘束力的司法先例。但是图拉真(A.D.98?117)以后这类命令的地位渐趋衰落，查士丁尼则明令禁止引用以前的指令与复文判案。参看W W.Buckland and A.D Mcnair,Roman Law and Common Law:A Comparisonin Outline,Cambridge 1936,Charp.1.J C Gray, The Nature and Sources of the Law ,The Macmillan Company,1924,pp.201?204.　
　　　
　　[28]Cf.C.K.Allen,Law in the Making,2nd.ed.,Clarendon Press,Oxford 1930,p.155.R.J Walker,The English Legal System,4th ed.Butterworths,1980,pp.131?132.　
　　　
　　[29]Cf.Dias,Jurisprudence,4th ed.,Butterworths,1976,p.171.R.Cross,Precsdent in En g lish Law,3rd ed.,Clarendon Press,Oxford,1977,pp.24?26.　
　　　
　　[30]《十驾斋养新录》卷一六。　
　　　
　　[31]《孝经?广扬名》。　
　　　
　　[32]我们在毛泽东的《湖南农民运动考察报告》中还见得到对本世纪20年代湖南地方黑暗的司法状况的描述：“湖南的司法制度，还是知县兼理司法，承审员助知事审案。知事及其佐僚 要发财，全靠经手钱粮摊派、办兵役和在民刑诉讼上颠倒敲诈这几件事，尤以后一件为经常可靠的财源。”见《毛泽东选集》第1卷第32页。严复认为不平等与司法的黑暗有直接的因果关系：“以贵治贱，故仁可以为民父母，而暴亦可为豺狼。”见《法意》卷一一，案语。　
　　　
　　[33]英国《大宪章》(1215年)第21条及第39条便是这种斗争成果的体现。　
　　　
　　[34]《清明集》卷一。　
　　　
　　[35]“蔡人之疾”未详所据何典，“新台之丑”出自《诗?邶风》，卫宣公为其子@②娶于齐 国，未成婚闻女美而欲自娶，遂于黄河边建新台，在齐女初入卫境时将其截留。　
　　　
　　[36]《清明集》卷一○。说教一通，打几十大板之后尚准离婚，比起西欧中世纪教会法一概不准离婚的原则来，还有一些灵活性。　
　　　
　　[37]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第172?173页。　
　　　
　　[38]以上引文分别见《清明集》卷九、一二。　
　　　
　　[39]转引自陈顾远《中国文化与中国法系》，三民书局第3版，第59页。　
　　　
　　[40]Cf.Ryung I.Kim,Fundamental Legal Concepts of China and the West,Kennikat Pres s,1981,Chap.5.　
　　　
　　[41]Cf?J?H?Farrar and A.M.Dugdale,Introduction to Legal Method,2nd ed.,Sweet &M axwell,1984,pp.74ff.　
　　　
　　[42]参看汪奠基《关于中国逻辑史的对象和范围问题》中所引用Waddington和Reymod等人的 观 点。该文载《中国逻辑思想论文选》，三联书店1981年版，第5?22页。　
　　　
　　[43]英国当代著名法官Lord Diplock在对Dorset Yacht Co.v.The Home office一案的判决中 对于这种司法推理过程作了很好的叙述，见[1970]A.C.1004.　
　　　
　　[44]第四幕。据朱生豪译文，人民文学出版社1978年版。下同。　
　　　
　　[45]《荀子?儒效》。　
　　　
　　[46]《吕氏春秋?审应览》。据该书，这位好辩的“律师”被杀后，“民心乃服，是非乃定，法律乃行”，即是说，讲究逻辑的人是实施中国古代法律的拦路虎，必将其除之而后“法 律乃行”。　
　　　
　　[47]《庄子?天下篇》。　
　　　
　　[48]《庄子?德充符》，并参看胡适《先秦名学史》，学林出版社1983年版第122页及以下。　
　　　
　　[49]唐德刚氏将东西方逻辑发展差异归因于双方对“法”的观念的不同滋长，他有一段生动的论述，兹引于此：“‘法律’是最讲逻辑的，因而个个律师都是逻辑专家；而律师在西方 社会里的地位－－从古希腊罗马到今日英美法苏－－那还了得!可是我们传统中国人(古印度 人也是一样)最瞧不起所谓‘写蓝格子的’‘绍兴师爷’和‘狗头讼师’。我们‘仲尼之徒 ’一向是注重‘力政以德’的。毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱 ’。断得好的，则天理、国法、人情、良心俱在其中；断得不好的，则来他个‘和尚打伞’ ，无法(发)无天，满口革命大道理，事实上则连起码的逻辑也没有了。西方就适得其反了。西方的律师，诉讼起来，管他娘天理、人情、良心，只要逻辑不差，在国法上自有‘胜诉’ 。因而他们的逻辑也就愈发展愈细密了。”见唐氏编译《胡适的自传》第五章注二十三。　
　　　
　　[50]中国古代最著名的优秀法官之一海瑞的一段话充分证明了这一点，他说：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直， 宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”(《海瑞集》第117页)。官司所涉非财产权利即人身权利，以这种标 准决定“屈”与“不屈”，则所谓人权的保护是根本谈不上的。　
　　　
　　[51]林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，自序。　
　　　
　　[52]在《清明集》里我们意外地发现了一篇以接近白话的极浅近文言制作的判决，见卷一○ 胡颖判“乡邻之争劝以和睦”。　
　　　
　　[53]《清明集》卷六。　
　　　
　　[54]了解中国文学史的人都知道这位自号后村居士的江湖派诗人。钱钟书先生指出他“在晚唐体那种轻快的诗里大掉书袋，填嵌典故成语，组织为小巧的对偶。……事先把搜集的典故 成语分门别类作好些对偶，题目一到手就拚凑成篇。‘诗因料少不成联’，因此为了对联，非备料不可。这可以解释为什么他的作品给人的印象是滑溜得有些机械，现成得似乎是店底 的宿货。”见《宋诗选注》，人民文学出版社1958年版，第278?279页。　
　　　
　　[55]《清朝名吏判牍选》。　
　　　
　　[56]关于司法语言对于公众的传播和影响，托克维尔曾对美国的情况作了这样的描述：“司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法 院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染了司法官的部分习性与爱 好。”见托氏前揭书，第310页。　　　　
　　[57]有兴趣的读者可以参看埃尔曼，前揭书等六章对司法判决的制作与风格的比较研究。