司法考试刑法讲义（六）

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 11:14:41
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三、刑法中规定的有关罪数的特殊情况
（三）刑法规定把一行为或一罪作为另一犯罪加重情节、不需要数罪并罚的情况。例如：刑法第358条第4项规定：“强奸后迫使卖淫”的，仍然只按照强迫卖淫罪一罪定罪处罚。强奸罪和强迫他人卖淫罪本是刑法上各自独立的犯罪，但如强奸行为与强迫卖淫行为有联系的，依《刑法》第358条的规定，只成立强迫他人卖淫一罪，适用较重的刑罚。在这种场合，强奸罪实际成为强迫他人卖淫罪的法定加重处罚的情节，不再单独成立一罪。与此类似的还有：
1、绑架并杀害人质的；以绑架罪一罪定罪处罚；
2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；拐卖妇女一罪定罪处罚
3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪定罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。
4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪定罪处罚；
5、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的，以组织偷越国边境罪一罪定罪处罚；
6、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的，以组织、运送偷越国边境罪一罪定罪处罚；
7、走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。这在理论上一般理解为牵连犯。
上述把一罪作为另一罪加重情节的情况，与结合犯相近，但是，它们与结合犯不同的是没有形成新的罪名。
（四）刑法特别规定从一罪处罚，不适用数罪并罚的情况。
1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。
2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。吸收犯，也有解释为牵连犯的。
3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。
4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪，择一重罪处罚。解释为牵连犯。
5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。
6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。
7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。
8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。
9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。
（五）刑法把数个有关联的独立的犯罪行为规定在一个条文中，只按照一罪定罪处罚的情况。例如，刑法第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪。其中的“窝藏、转移、收购、销售”四种行为都是独立的犯罪行为，都可以单独成立犯罪。例如，甲某仅有窝藏赃物行为的，构成窝藏赃物罪，如果仅有销售赃物行为的，构成销售赃物罪。但是，如果甲某既有窝藏又有转移又有代为销售行为的，也仅成立一罪，不实行数罪并罚。这种情形，理论上一般称为选择的一罪。其实，相当于把窝藏、转移、收购、销售赃物的行为，视同同种数罪，只不过罪名不同而已。对于选择的一罪，通常按照行为特点确定罪名，
如果行为人仅有销售赃物的行为的，认定为“销售赃物罪”。如果既有窝藏又有销售赃物行为的，定“窝赃、销赃罪”。依此类推。刑法中规定的选择一罪还有拐卖妇女、儿童罪。如果行为人仅拐卖妇女的，定拐卖妇女罪，仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪，既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖妇女儿童罪，不实行数罪并罚。其他选择一罪的情况还有：走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪；制造、运输、贩卖枪支、弹药、危险物质的犯罪；制作、复制、出版、贩卖，传播淫秽物品的犯罪等。 （六）法定的转化罪不是数罪，不实行数罪并罚。
1、非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人造成伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
2、刑讯逼供、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
3、聚众斗殴造成重伤、死亡的，对直接责任人以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
4、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。
5、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。
6、携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。

刑法分则第三章、破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节、生产、销售伪劣商品罪：
《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年4月）
一、生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额５万元以上的行为。
（1）“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
（2）“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
（3）“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
（4）“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。
（5）罪与非罪的界限：①销售金额在5万元以上的（销售额）。所谓“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；；②当场查获的伪劣产品价值15万元以上（即“查处额”），以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
2、生产、销售伪劣产品罪与其他具体的生产、销售特殊的伪劣商品犯罪（第141条－第148条之罪）的区别要点：第140条之生产销售伪劣产品罪，以数量为要件，即销售金额在5万元以上的；或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上。第141条－第148条规定的其他特殊伪劣商品罪不以上述数量标准为要件；但需要危险或者严重结果为要件。其中，以危险为要件的有：第141条的生产、销售假药罪；第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪。以造成人身或财产危害结果为要件的有：第142条的生产、销售劣药罪；第145条 生产、销售不符合标准的医用器材罪；第146条 生产、销售不符合安全标准的产品罪；第147条 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；第148条 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。此外，构成第144条生产、销售有毒、有害食品罪，既不要求危险也不要求结果，只要有生产、销售有毒、有害食品的行为即构成犯罪。因为这种犯罪行为本身的危害性就较大、较明显。