指导:第二节法的移植

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 11:26:38
来源 100Test.Com百考试题网


一、 法律移植的可能性与必要性

   法律移植,指的是一国对他国法律的引进、吸收、采用,它既包括法律整体的移植,也包括部分法律制度的移植。法律移植是法律继承的一种表现。

   法律移植是可能的,也是必要的。这是因为:

   1、社会关系的同质性及其规律决定了法律移植的可能性。

   2、各国社会经济发展的不平衡决定了法律移植的必要性。

   二、 法律移植的形式

   法律移植的形式可以从两个角度分类。

   从一国对外来法采纳的情况来看,移植的形式有:全盘移植,部分移植和吸收。

   全盘移植,指一国法律制度的建设总体上以别国的法律制度为蓝本,摹仿建立自己的法律体系或直接引入别国的法律制度。这种移植依其主观意愿的不同可分为主动移植和被动移植两种形式。主动移植指一个国家在法律制度建设中自愿地摹仿或引入另一个国家的法律制度;被动移植指一个国家被迫接受另一个国家的法律制度。

   部分移植,指一国在进行法律制度建设中,将别国的某个具体法律制度或某些具体法律制度作为本国相应法律制度的蓝本进行摹仿或引进。

   吸收,指的是一国在法律制度建设中对别国法律中一些具体的法律原则、法律规范、法律调整技术等因素的采纳。所以这里所说的吸收是狭义的,因为从广义上说,全盘移植、部分移植和部分因素的采纳都可以说是吸收。吸收的形式可以说在当今法律移植中是被运用得最多的。

   从法律在国家之间的运动方向来看,法律移植的形式有:欠发达国家对发达国家的法律移植,先进国家对落后国家某些先进法律制度的移植,同程度发达国家的法律借鉴溶合,法律的全球化趋势。

  三、 正确对待法律移植

   对于法律移植,从认识角度上说,我们既要看到它的意义,也要看到它的局限。在操作意义上,对于法律移植要慎重处理。移植法律,目的总是要解决本国的问题,因此,在我们移植法律时,注意以下要求:

   首先,要看我们要解决的问题是什么,各国在解决这一问题上有什么不同的法律制度,这些不同的法律制度的成因、条件是什么,各法律制度在各国解决相同问题当中功能如何。

   其次,所考虑移植的法律制度是否适合本国的国情。这里有几个方面特别要考虑:第一,是否在根本上符合本国人民的根本利益。第二,是否适应所要调整的社会关系的特征及规律性要求。第三,所移入的法律制度是否与本国其他法律制度发生冲突,如有冲突如何解决,解决的代价如何。第四,所移入的法律制度是否与本国的民族文化(包括价值取向、信仰等)发生冲突,如有冲突如何解决,解决的代价如何。

   再次,我们不要轻易用外来东西摧毁本地自然生长起来的制度。



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