承诺函·最高额保证·无效保证赔偿责任

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 13:14:13
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广东省高级人民法院（2002）粤高法民四终字第55号民事判决评释

　　杨立新

　　广东省高级人民法院于2003 年5月22日就佛山市禅城区人民政府（简称城区政府）因与交通银行香港分行（简称香港分行）、勤昌发展有限公司（简称勤昌公司）等借款担保合同纠纷一案，作出（2002）粤高法民四终字第55号民事判决，认定城区政府对勤昌公司向香港分行借款提供保证担保，保证无效，判决城区政府承担无效保证的赔偿责任，在认定事实和适用法律上都有独到的见解，是一份较好的判决；但其中也有若干程序上的问题值得商榷。

　　一、一二审判决认定城区政府出具承诺函的性质为保证意思表示，成立保证担保合同，有充分的事实依据和法律依据

　　本案争执的焦点之一，就是城区政府向香港分行出具的承诺函的性质问题。对此，香港分行认为，城区政府向其出具的承诺函的性质就是保证承诺，依据该承诺函，双方成立保证合同，即城区政府对勤昌公司的借款债务提供保证，承诺为该债务的债权人香港分行承担保证责任。而城区政府认为，承诺函的性质就是一种惯例做法，属于“安慰函”的性质，不产生任何法律上的责任，只是一种道义上的责任，督促还款的责任也不是保证责任，负责解决也不是代为偿还，因此，根据承诺函的内容，不能认定具有保证承诺的意义，不发生保证责任的后果。

　　对此，终审法院判决确认，“城区政府在承诺函中明确表示：如果勤昌公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，城区政府将负责解决，不使香港分行在经济上蒙受损失。城区政府这一承诺具有为勤昌公司的借款提供保证担保的意思，符合《中华人民共和国担保法》第6条规定的精神，应当认定城区政府为勤昌公司向香港分行的借款提供了保证担保”。

　　（一）保证承诺与安慰函的区别

　　安慰函又称为赞助信、安慰信或者承诺函，是指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或者督促债务人清偿债务等。通说认为，安慰函不是保证合同，但与保证合同有相似的地方，特殊的安慰函也是保证合同的一种形式。一般认为，仅仅承担道义义务、或者确认债务人现状的安慰函，属于一般的安慰函，而承诺承担补充清偿责任或者承担连带责任的安慰函，属于保证合同，有法律约束力。因此，安慰函也不能一律认定为仅仅为安慰的性质，如果具有实质的保证的内容的安慰函，则构成保证；如果仅仅具有承担道义义务和督促义务内容的安慰函，则应当认定为安慰性质，不能认定为保证合同。

　　（二）认定承诺函的性质为保证意思表示的依据

　　《担保法》第6条规定内容是：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

　　按照《担保法》该条的规定，似乎并没有说城区政府出具的承诺函就是保证的意思表示。但是，以该条法律规定为依据，按照保证合同成立的内容和形式的要求观察，认定本案承诺函具有保证意思表示的性质，是有根据的。因此，我认为，一二审法院判决认定城区政府出具承诺函的行为具有保证意思表示的性质，是正确的。其理由是：

　　第一，确立独立保证的效力，应当区分国际和国内的不同情况。所谓独立保证，就是保证人出具保证书、担保函之类的“保函”成立保证责任，独立于主债关系，不因主债的不成立、无效、被撤销等原因而归于消灭的保证形式。我国司法机关承认国际贸易中的独立保证，认为独立保证在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，在国际间是当事人自治的领域。而在国内，我国司法机关对其采取否定态度，不承认当事人对独立保证的法律效力。香港特别行政区属于我国领域，但是在法律适用上，分属于不同的法域。对于我国机构向香港的银行机构出具的保函，应当承认其独立保证的效力。但是，由于本案上诉人和被上诉人对于本争议均同意适用中国内地法律审理该案，因此，确认本案的承诺函的性质，不应当承认独立保证的效力，应当按照国内的保证合同的要求审理、认定。