用工程担保能否化解工程招投标风险？

文章作者 100test 发表时间 2007:02:24 16:18:14
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近年来，建设部选择深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州6市作为推行工程担保的试点城市，取得了明显的效果。建设部提出，“推行工程担保应坚持促进发展与防范风险相结合；政策引导与市场化操作相结合；提供担保与提升信用相结合；统筹规划与适度竞争相结合”的四个原则。在总结试点城市经验的基础上，建设部将加大工程担保推行力度，加强指导，推动工程担保工作的全面开展。

　　作为建设工程管理体制改革的一项重要配套措施，早在1999年，建设部就将建立工程担保和工程保险作为工程风险管理制度列为深化改革的十项内容之一；2002年，建设部召开全国建设工作会议又把实行工程担保制度作为“十五”期间的一项重要工作，并要求该项工作在“十五”期间取得重大进展；2004年12月和2005年5月建设部将工程担保大大向前推进了一大步，分别就《投标保函》、《业主支付保函》、《承包商履约保函》等10种合同示范文本分别征求了意见和发出试行的通知。从目前的情况看，工程担保制度推行并不顺利，遇到了一些困难，管理部门希望通过工程担保制度来深化建设工程管理体制改革、加强信用制度建设、建立预防工程款拖欠的长效机制等目的远远没有达到。为了进一步推行建设工程担保，本文重点分析了目前的招投标法律法规对工程担保制度的有关规定，并对实践中工程担保制度推行的困难和障碍进行了初步梳理，提出了解决问题的建议。

　　目前招标投标法律法规对工程担保的规定情况《中华人民共和国招标投标法》是招标投标的基本法，该法第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，首次提出了履约保证金的概念。建设部89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采取投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元”，第四十八条“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”，明确了投标担保、履约担保和工程款支付担保，并提出投标担保可以采用投标保函、投标保证金，投标保证金可以是支票和银行汇票。七部委12号令《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十五条提到投标担保，第四十条、第五十二条提到投标保证金。七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条提到银行保函，第五十条出现投标保证金，第五十八条出现履约保证金，第六十二条出现其他形式的履约担保，第八十一条、八十二条、八十三条均出现履约保证金。建设部《关于在房地产开发项目中试行建设工程合同保证担保的若干规定（试行）》（137号文）第一次对建设工程保证担保作了较为全面系统的规定：规定分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保，其中，投标担保可以采用投标保证金或保证的方式，业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保应采用保证的方式。工程的担保人应是银行金融机构、专业担保公司。工程建设合同担保的担保费可计入工程总价。

　　从上述法律法规的规定看，关于工程担保的内容是作为一项选择性条款由招标人在招标文件中予以明确，而不是强制性，同时也缺乏具体操作的程序。另外，《中华人民共和国招标投标法》及其相应的配套规定《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》等规定中提到的投标担保、履约担保、支付担保有时与投标保证金、履约保证金交叉使用，概念较为混乱。