成考民法概要复习资料之债权

文章作者 100test 发表时间 2007:03:23 16:39:30
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　　第七章债权

　　一、债的履行原则

　　债的履行原则是当事人在履行债的整个过程中所必须遵循的基本规则。

　　（1 ）实际履行原则，即要求按照债的标的来履行，而不能任意用其他标的来代替。

　　（2 ）全面履行原则，即除经债权人同意外，债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地点、方法等各方面严格按照债的内容，全面履行自己的义务。

　　（3 ）协作履行原则，即双方当事人在债的履行中应当相互协作。

　　（4 ）诚实信用原则，即在债的履行中要求当事人按约定的标的来履行，严格按合同的约定全面履行债，还要求债的双方当事人承担给付义务以外的一些附随义务。

　　二、债的不履行及其民事责任

　　债的不履行是指未依债务的内容给付以满足债权的状态。债的不履行状态有四种：

　　（1 ）拒绝履行，指债务人有履行能力却表示不履行债务的意思表示。对于履行期已届满的债务拒绝履行，根据债权人的选择，债务人负强制履行或损害赔偿的责任。对于履行期未届满的债务，债务人可以拒绝履行，债权人也可以拒绝受领，若系双方合同，债权人可因此解除合同。

　　（2 ）履行不能，指不能履行债务从而不能实现债权。因不可归责于债务人事由的履行不能，发生免除给付义务和代偿请求权；因可归责于债务人事由的履行不能，对于全部不能，债务人无须履行原定的给付，但须负损害赔偿之责。对于部分不能，债务人对不能履行的部分负损害赔偿之责，对其他部分仍应按原定的给付履行。

　　（3 ）不适当履行，指债务人没有完全按照债务的内容所为的给付，包括暇疵履行和加害履行。

　　对于尚未补正的不适当履行，债务人有补正其为完全履行的责任。对于加害给付，债务人除负补正责任外，还要负损害赔偿责任。对不能补正的不适当履行，债务人应负损害赔偿责任。

　　（4 ）履行迟延，指已届履行期而能给付的债务，因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延。对一般债务的履行迟延，债务人负损害赔偿和强制履行的责任；对金钱债务的履行迟延，债务人负担迟延利息和其他损害的损偿。

　　三、债的保全

　　债的保全是保障债权得以实现的一种制度。对于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上是不及于第三人的。但当债务与第三人的行为危及债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其侵权的危害，此种制度就称为债的保全。债的保全方法有二：

　　1.债权人代位权 .

　　债权人代位权是指债务人享有对第三人的权利而又不积极行使，致使其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人有权以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

　　债权人代位权的行使须满足以下要件：（1 ）债务人怠于行使其权利；（2 ）应是非专属于债务人自己行使的非专属权和得以强制执行的权利；（3 ）债务已届履行期；（4 ）债权人有保全债权的必要。

　　2.债权人撤销权

　　债权人撤销权是指债权人对于债务人危害债权实现的行为，有请求法院撤销该行为的权利。

　　债权人撤销权的行使须满足以下要件：（1 ）须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为；（2 ）须债务人的行为危害债权；（3 ）债务人的行为须在债权成立后所为；（4 ）须以债务人的过失为必要。

　　四、债的担保

　　债的担保是促进债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律制度。我国担保法中规定的债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等五种，其中，抵押、质押、

　　留置在物权章论及。

　　1.保证

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　根据我国担保法的规定，下列人不能充当保证人：①国家机关；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；②企业法人的分支机构、职能部门。

　　保证的设立须经保证人与债权人的合意，故保证的设立多以保证合同的方式实现。根据我国担保法的规定，保证合同采用书面形式，并包括以下内容：

　　（1 ）被保证的主债务种类、数额；

　　（2 ）债务人履行债务的期限；

　　（3 ）保证的方式；

　　（4 ）保证担保的范围；

　　（5 ）保证的期间；

　　（6 ）双方认为需要约定的其他事项。

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

　　保证担保的范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的除外。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　另一方当事人预先支付债的标的金额内的一定数额的金钱。定金具有如下效力：

　　证明主合同成立：给付定金后，如无相反证明，主合同视为成立。定金发生证明主合同成立的效力。

　　充抵价款和返还：定金是为担保主债履行的从债。主债履行后，从债也随之消灭。定金的债务由此转化成定金返还请求权。给付定金的一方可请求接受定金方返还定金，或以定金充抵价款。

　　不履行债的当事人承受定金罚则，定金罚则是定金的主要效力，给付定金的一方不履行约定的债务，丧失定金；接受定金的一方不履行约定的债务，应双倍返还定金。

　　五、债的消灭：履行、抵消、提存、混同、免除、其他情况。

　　六、不当得利和无因管理的构成要件和效力

　　1.不当得利的构成要件

　　（1 ）一方获得利益，指因一定事实而增加其财产总额，既括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。

　　（2 ）他方受有损失，指因一定事实而使其财产总额减少，既可以是财产的积极减少，也可以是财产的消极减少。

　　（3 ）取得利益和受有损失间有因果关系。

　　（4 ）没有合法根据，指此类得利没有法律上的原因。

　　2.不当得利的效力

　　不当得利的事实一旦成立，在受益人与受损人之间便形成特定的权利义务关系。

　　3.无因管理的构成要件：

　　无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损失，进行管理或服务的行为。无因管理的构成要件为：

　　（1 ）管理他人的事务。

　　、（2 ）须是为避免他人利益受损失而进行管理。

　　（3 ）须无法定的或约定的义务。

　　4.无因管理的效力

　　无因管理一旦成立，管理人与本人之间即产生债的关系。

　　管理人和本人互为债权人和债务人。

　　（1 ）管理人的义务

　　管理人应为适当的管理。①管理人应为适当的管理：管理人管理事务应不违背本人的真实利益；管理人应依有利于本人的方法进行管理。⑧管理人于管理开始后，应将管理事实通知本人。②管理人应向本人报告情况并结算。

　　（2 ）本人的义务

　　本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。

　　清偿必要的债务。

　　赔偿管理人的损失。

　　七、合同的特征、合同的订立及形式

　　（一）合同的法律特征

　　（1 ）合同是一种民事法律行为。

　　（2 ）合同是两个以上的意思表示一致的双方民事法律行为。

　　（3 ）合同以发生民事法律后果为目的的协议。

　　（二）合同的订立

　　合同是双方法律行为，以各方当事人意思表示一致为成立要件。订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺；

　　1.要约。

　　要约是指一方当事人向他方作出的以一定条件订立合同的意思表示。

　　要约须具备以下条件：

　　（1 ）要约须是特定人的意思表示；

　　（2 ）要约须是向相对人发出的意思表示；

　　（3 ）要约须具备合同的各项必要因素。

　　要约的效力：

　　（1 ）对要约人的约束力，要约一旦生效，要约人即受到要约的约束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、扩张。

　　（2 ）对相对人的约束力。相对人于要约发生效力时，取得依其承诺而成立合同的法律地位。

　　2.承诺

　　承诺是指受领要约的相对人欲使合同成立而同意接受要约的全部条件的意思表示。

　　承诺须具备以下条件：

　　（1 ）承诺须由受领要约的相对人作出；

　　（2 ）承诺须向要约人作出；

　　（3 ）承诺的内容须与要约的内容完全一致；

　　（4 ）承诺应在要约有效期内作出。

　　承诺的效力：要约一经承诺，合同即成立。