名师辅导杨秀清教授答疑民诉法

文章作者 100test 发表时间 2007:09:05 13:20:04
来源 100Test.Com百考试题网

1、考生问：债权时效
超过诉讼时效的债权是否可以申请参加破产还债程序
杨教授答:超过诉讼时效的债权不可以参加破产程序，因为超过诉讼时效的债权已不再受到法律的保护，而破产程序是为依法应受法律保护的债权提供一个公平受偿的机会。

2、考生问：执行标的为非法建筑物，法院能否执行？
河南省某法院在执行案件时，将被申请人所有的房产一座，经评估后抵偿申请人债务，但是，此房在办理过户手须时被有关部门认定为非法建筑。请问：
　　1、非法建筑能否做为执行标的？
　　2、申请人能否拥有该房产所有权，并依法办理房产手须？
杨教授答:1 在执行过程之中非法建筑物不能成为执行标的，因为法院执行只能针对被执行人拥有的合法财产以及被执行人的行为采取执行措施。
2 申请人不能拥有该房产所有权，不能要求法院依法办理房产过户手续。

3、考生问：共同诉讼
甲为乙开办的企业，资金自筹，乙为丙开办的企业。现丁与甲进行民事活动中发生争议，丁欲起诉，问能否要求甲、乙、丙共同承担民事责任？
杨教授答:因该题没有交待资金的细节关系，所以无法准确给予回答，非常抱歉。

4、考生问：今年第五章和第六章会是重点中的重点吗?
杨教授答:从律考的规律以及出题的趋势来看，第五章应是重点，而第六章就不是很重要。

5、考生问：谁是被告
杨老师您好：　
被告应是谁
甲乙是邻居，甲将房屋出租给丙，丙在室内养狗，狗的叫声和气闻影响了邻居乙，乙欲到法院起诉。请问：
1、本案的案由是什么？
2、如果甲知道乙租房是养狗，谁是被告？
3、如果甲不知道乙租房是养狗，谁是被告？
谢谢。
学员秦振海
杨教授答:1 本案的案由应为侵权损害赔偿。
2 我想你的第二、第三个问题中的乙租房应该是丙租房。第二个问题中，丙为被告，因为是丙养狗影响了乙的相邻权。
3 即使甲不知道丙租房是养狗，乙也应当以丙为被告，理由如上。

6、考生问：申请无主财产的申请人是否是任意的人？
杨教授答:申请无主财产的申请人可以是任意的得知无主财产情况的人，法律未对申请认定无主财产人作任何限制。

7、考生问：判决认定无主财产后原财产所有人或者其继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效内可以对财产提出请求。请问这里的诉讼时效是否2年。
杨教授答:这里的诉讼时效应该是2年。

8、考生问：追加当事人问题
根据民诉法规定追加必要的原告，但所追加的原告不提出具体的诉讼请求，对其实体权利是否应予保护？是否违反不告不理的民事诉讼原则？
杨教授答:在民事诉讼中，即使所追加的原告不提出具体的诉讼请求，只要该原告没有明确表明放弃其实体权利，那么法院就应当对其实体权利予以保护。根据我国目前法律规定，由于必要共同原告存在共同的权利义务关系，出于对争议案件解决的需要，我国法律作出了上述的规定，但从民事诉讼原理角度来说，这种作法确实有点违背不告不理的原则。

9、考生问：在赡养案件中，被赡养人起诉后丧失行为能力，法院应否终结诉讼。
杨教授答:不应该终结诉讼，因为该情形不属于民事诉讼法中关于诉讼终结的法定情形规定。

10、考生问：债务人在法定期间内口头明确对支付令提出异议，法院应否终结督促程序。
杨教授答:在这种情况下法院不应当终结督促程序，根据我国民事诉讼法的规定，债务人的有效异议必须以书面形式提出，口头异议无效。

11、考生问：翻译人员应回避而未回避是否应发回重审？
杨教授答:根据我国民事诉讼法的规定，翻译人员应回避未回避不应发回重审。根据最高人民法院若干问题意见181条的规定，只有审判人员、书记员应回避未回避时才构成程序违法事项，并且只有该程序违法事项严重到影响实体判决时，人民法院才撤销原判，发回重审。

12、考生问：回避申请是否必须法庭辩论前提出？
杨教授答:回避申请原则应当在开庭审理前提出，以保证诉讼程序尽快进行，但是如果回避情形是在开庭审理过程中得知，回避申请应在法庭辩论结束前提出。

13、考生问：执行回款存入法院账户是否合理,孳息应当归谁
这样一案例,法院将被执行人的账户冻结,并将3万余元标的以划款的形式转入法院账户,后法院称办案人和财务人员均由于更换在交接,故此款之今日也未提出,请问,1 执行回款存入法院账户是否合理?　2 标的孳息应当归谁?归法院所有,还是归申请人所有?
杨教授答:1 在我国诉讼实践中，存在将执行回款存入法院帐户的情况，该做法也被我国司法实践所接受，尤其是对未到期债权执行时，为防止被执行人转移其帐户财产，许多法院都采取这种做法。
2 标的孳息归属问题应根据具体情况来确定。如果债权人的债权属于未到期债权，该债权到期前标的孳息应归被执行人所有，如果债权属于已到期债权，标的孳息应归申请人所有。总之不能归法院所有。

14、考生问：关于诉讼代理人
按民讼法规定一个当事人在诉讼中可以委托两个诉讼代理人，那么某案件中两个共同被告是否可以委托同一个诉讼代理人参加诉讼？
杨教授答:在民事诉讼中，如果该共同被告为必要共同被告，可以委托同一个诉讼代理人参加诉讼，如果为普通共同被告，则应各自委托代理人参加诉讼。

15、考生问：除斥期经过，债务人单方出具还款计划的效力
1、债务人这种单方为己设定的义务的行为，是法律行为换是事实行为？
2、是否认为债务人对其既得利益的放弃？
能否认定原判决对其继续有既判力？
3、在债务人对其承诺不履行时，债权人可否向人民法院申请恢复原判决的执行？
4、抛开原判决与申请执行与否，"还款计划"是否是证明债权人对其享有到期债权？
5、针对债务人不履行"还款计划"的事实，债权人依法享有诉讼权利吗？通过哪些救济手段得以实现债权？
杨教授答:
1 债务人这种单方为己设定义务的行为应理解为法律行为，可以认为是债务人又以出具还款计划的形式重新认可了债权人的债权。
2 可以理解为债务人对其既得利益的放弃，但是不能认定原判决对其继续有既判力。
3 债权人不可以向人民法院申请对原判决的执行，此时债权人可在新债权的诉讼时效内以债务人为被告起诉。
4 还款计划可以证明债权人对债务人享有到期债权，其诉讼时效根据债务人出具的还款计划来确定。
5 针对债务人不履行还款计划的事实，债权人依法享有诉权，可以向法院起诉以实现其债权，也可以与债务人经过协商订立仲裁协议，通过申请仲裁实现其债权。

16、考生问：被申请人无力还债，但享有对第三者的到期债权的"转执行"问题
1、"转执行"的提起是到底是应当事人申请还是法院依职权？
2、过了申请执行期限6月或者1年，债务人应债权人要求、单方出具了分期"还款计划"并承诺直至还清为止，但分文未还。这种赖帐的"还款计划"是"到期的债权"吗？
杨教授答:1 被申请人无力还债时，转执行的提起应当由当事人申请，法院可根据该申请对第三人发出执行通知，要求第三人向申请人履行义务，但是该第三人享有异议权。
2 该问题中所谓的赖帐还款计划可以理解为该债务人重新认可了债权人的到期债权。

17、考生问：关于"一事不得二裁"的问题
据报载：乙欠甲两万，多时不还；甲诉胜，判决生效后一年内未申请执行，被法院驳回执行申请。
假设：甲有乙曾经还了五千元（有尚欠一万五的欠条）的证据。
请回答：是由甲向法院再次申请恢复原判决的执行呢？还是另行起诉？
杨教授答:如果是在申请执行期届满后甲有乙曾经还了五千元并且明确写明尚欠15000的借条，此时甲只能另行起诉，不得申请法院对原判决的执行。
18、考生问：关于有限责任公司"借不年检逃废债务"诉讼主体与请求的问题
现实经济交往活动中，公司"借不年检逃废债务"，被工商吊照的现象司空见惯。请问债权人以谁为被告？诉请应当和可以有哪些？要求股东承担还款连带责任能否得到法院的支持？
杨教授答:对你所提到的问题应以谁为被告，我国相关法律没有作出明确规定，在诉讼实践中大多法院认为此时债权人应以股东为被告，但该做法也被有些诉讼学界及实务界人士提出质疑，认为应当以被吊销执照的公司做为被告，也就是说，工商吊销执照只能理解为公司清算程序的开始，但不是终结。在这种情况之下，诉讼请求只能根据个案而定，实践中常见的有要求偿还欠款，返还财产以及赔偿损失的。要求股东承担连带还款责任不能一概而论。如果股东对公司债务有资金过错，比如股东出资不实或抽逃资金，则股东应承担资金不实范围内连带还款责任，否则股东没有连带方面责任。

19、考生问：法院未依职权依法作出裁定，"指点"原告行使诉讼权利与手段确有错误的问题。
1、法院与法官是否承担责任？承担什么责任？
2、法院和原告应当如何纠正已经存在的错误？通过什么程序
杨教授答:1 如果法院确实有错误行为，并且给当事人造成损失，可以按照最高人民法院错案追究责任制的有关规定要求该法官承担责任。该责任形式可以包括给受害人造成损失的赔偿责任以及法官应承担的其他责任。
2 对第二个问题从两方面看，首先从原告方来看，如果因为法院行为导致原告行使权利有错误，从而导致法院所作出的裁判存在实体错误，对于一审裁判，原告可以通过上诉程序纠正错误，对于二审裁判，只能通过申诉或申请再审引起审判监督程序予以纠正。从法院角度来看，如果该错误发生在二审程序中，并且确实导致生效裁判确有错误，法院可根据民事诉讼法177条规定的审判监督程序予以纠正。
20、考生问：请问老师
请问一下关于执行过程中的执行回转是一个怎样的概念，怎样执行呢？
杨教授答:在民事诉讼中，执行回转是指执行程序完毕后，作为执行根据的法律文书依法定程序被撤销后如果依据原有法律文书获得利益的当事人拒绝返还该利益，则法院应采取相应执行措施使当事人之间的权利义务关系回转到没有执行以前的状态。具体执行办法原则上应于第一次执行措施相同，这样才能真正恢复权利。但是如果不能采取相应的执行措施，也可采取民事诉讼法规定的其他执行措施。