手機實名制的法律分析與設計

文章作者 100test 发表时间 2007:10:24 11:38:28
来源 100Test.Com百考试题网

【摘要】
手機實名制，不是要與不要的簡單回答，問題在于法律已經爲實行手機實名制的准備好了嗎？本文試圖從通信（手機）實名制的涵義、如何實現通信自由權利保障、如何實現隱私權利保障、通信（手機）實名制的法律目的與法律依據以及我國通信（手機）實名制的立法思考對實行通信（手機）實名制的法律問題進行論述和探討。
【關鍵詞】實名制；通信自由保護；隱私權保護；許可證；電信網碼號資源許可；法律目的與法律依據；立法

　　緒言

以計算機、通信、生物技術的蓬勃發展爲主要標志的新科技革命給人類生産、生活帶來了翻天覆地的變化，包括中國在內的世界各國都已經或正在從中受益。當然，高新科技也有其消極作用，圍繞新科技革命帶來的一系列全球性問題，持續性地在世界範圍內引起強烈的爭議，而且，這一爭議仍將繼續。其實，所有的爭論焦點都圍繞高新科技給人類社會帶來福祉的同時，如何有效地規避給人類社會帶來的消極影響。值我國手機實名制和網絡實名制實行與否及如何實行的爭論不斷升溫之際(這一爭論在促進我國計算機通信技術發展的同時，也將帶動相關領域法律法規的完善；其實，高新科技經濟利益最大化的同時，如何實現社會公共利益最大化本身就是一件值得觀察和探討的問題)。本文主要從通信（手機）實名制的涵義與現有法律關系、法律法規的制定與完善、基本權利的立法保護與限制等方面論述通信（手機）實名制的法律問題。

一、通信（手機）實名制的涵義

隨著通信業的迅速發展和公民生活水平的不斷提高，通信服務業的法律保護與規制問題越來越多地引起人們的普遍關注。今年，是否應當實行以及如何實行手機實名制、網絡實名制就是這類問題中的焦點。手機實名制，看似一個簡單的問題，但這個問題背後隱藏著一系列的法律問題，而且這些法律問題都無一例外地涉及到我國社會公衆的憲法基本權利保護與限制。以手機實名制爲例，在全社會範圍內實現我國公共政策設計與實施的公衆參與，本身就是社會民主發展的一種進步。當然，這也是社會公衆法律意識日益不斷提高、法律保護體系不斷發展和完善的必然結果。如果我們能夠以手機實名制爲契機，進一步促進我國公民的憲法基本權利保護水平，提高我國公民的公衆參與熱情和民主法律意識，促進我國現有法律體系的完善和統一，促進我國現行立法思路和立法方法的轉變，提高立法質量，將會成爲我國法治建設事業的裏程碑。
目前，我國的手機用戶中，只有中國移動通信集團公司（簡稱中國移動，下同）的全球通手機用戶實行了手機實名登記制，中國移動的其他手機用戶及其他移動通信公司的手機用戶基本沒有采用手機實名登記制。信息産業部電信研究院通信信息研究所徐玉所長于2006年世界電信日前接受泰爾網專訪時認爲：“所謂的手機實名制，是指移動通信業務經營者在辦理移動電話入網手續時，應當登記用戶資料。用戶爲個人的，應當登記用戶的有效證件所載的姓名和編號等個人資料。用戶爲單位的，應當登記單位的名稱、地址和聯系方式[①]。”這是國內電信專業領域首次就手機實名制的具體含義做出表述。但是，這一表述是否能夠准確地表達出手機實名制的准確含義，或者是否能夠將其視爲我國有關手機實名制的法律概念，仍然值得仔細推敲。基于此，筆者對我國目前手機用戶接入公共電信網絡使用移動通信服務的一系列過程中涉及的法律關系分析如下。

（一）　手機用戶使用公共通信服務之前的主要法律關系分析

我國手機用戶要經過購買手機産品和購買手機號碼兩個步驟，與電信業務經營者簽訂手機入網協議之後才能夠正常使用手機。

1、手機用戶購買的手機産品的進網許可

手機産品是移動通信終端設備中的一種。根據現行國務院制定的<<中華人民共和國電信條例>>（簡稱<<電信條例>>，下同）第四章第二節“電信設備進網”第五十四條關于“國家對電信終端設備、無線電通信設備和涉及網間互聯的設備實行進網許可制度……”的規定和2005年1月10日起實施的《信息産業部負責實施的行政許可項目及其條件、程序、期限規定（第一批）》（簡稱<<信産部行政許可規定>>，下同）中關于電信設備進網許可（含試用）審批的“實行進網許可制度的電信設備應當獲得信息産業部頒發的進網許可證（含進網試用批文，下同）；未獲得進網許可證的，不得接入公用電信網使用和在國內銷售”的規定，進網許可證是包括手機在內的電信終端設備接入國家公用電信網絡進行使用和在我國大陸地區進行銷售的必備行政許可審批手續。根據<<信産部行政許可規定>>關于手機進網許可行政審批的申請條件、程序的規定可知該行政審批的法律調控受體爲企業法人，比如申請人應當提交“……（二）企業法人營業執照……（三）申請人情況介紹。包括申請人概況、生産條件、儀表配備、質量保證體系和售後服務措施等內容。對國家規定包修、包換和包退的産品，還應提供履行有關責任的文件（如果申請人與生産企業爲不同法人，還應當同時提供生産企業的相關材料）……”的規定。對手機産品而言，進網許可的法律調控受體就是手機生産制造商或生産制造商的代理人。也就是說，該項行政審批許可與消費者之間沒有直接的法律權利義務關系。

2、手機用戶購買的手機號碼的資源使用許可。

手機號碼屬于自2003年3月1日起實施的信息産業部<<電信網碼號資源管理辦法>>（簡稱<<網碼號辦法>>，下同）第一章總則部分第七條第二款第（二）項中規定的移動通信網碼號中的一種。根據現行<<電信條例>>第二章第四節“電信資源”第二十七條至第三十條關于“……電信資源，是指無線電頻率、衛星軌道位置、電信網碼號等用于實現電信功能且有限的資源……”的規定、<<信産部行政許可規定>>關于電信網碼號資源使用審批“未經信息産業部或者省、自治區、直轄市通信管理局批准，任何單位或者個人不得擅自啓用電信網碼號資源”的規定、以及<<網碼號辦法>>第三章“碼號資源的使用”第十九條第三款“本辦法所稱碼號使用者，是指獲准使用碼號資源的電信業務經營者、專用電信網單位、政府部門、社會團體和其他企事業單位等”的規定可知，該行政審批的法律調控受體爲獲准使用碼號資源的電信業務經營者、專用電信網單位、政府部門、社會團體和其他企事業單位等――對于手機號碼使用者而言，主要是指電信企事業單位主體，特別是移動通信運營商。也就是說，該項行政審批許可與消費者之間沒有直接的法律權利義務關系。

3、進網許可、入網許可、進網試驗三者之間的法律關系分析

手機“進網許可”與“入網許可”、“進網試驗”三個概念之間有什麽關系呢？
首先，手機進網許可與入網許可之間是什麽樣的法律關系？根據<<信産部行政許可規定>>中關于電信設備進網許可審批的“實行進網許可制度的電信設備應當獲得信息産業部頒發的進網許可證（含進網試用批文，下同）；未獲得進網許可證的，不得接入公用電信網使用和在國內銷售”和“實行進網許可制度但暫無國家標准、行業標准的電信新設備，由檢測機構根據國際標准、企業標准確定相應的檢測標准並報信息産業部審定後進行檢測，並出具檢測報告。信息産業部對檢測報告和有關材料進行審查，在符合國家産業政策和不影響網絡安全暢通的條件下，頒發進網試用批文批准進網試用，待國家標准、行業標准頒布後再按程序辦理進網許可證。獲得進網試用批文的電信新設備應當加貼進網試用標志”的規定，手機進網許可審批具有兩種審批方式：一是正式進網許可，二是試用進網許可。二者屬于相同的行政審批種類即電信設備進網行政許可。而且，只要不違反禁止性法律規定，二者在合法的許可期限內具有相同的電信設備進網許可審批的法律效力。
但是，“應當加貼進網試用標志”規定的試用標志究竟是一種什麽樣的標志呢？由于國務院現行 <<電信條例>>和<<信産部行政許可規定>>並沒有對試用進網許可證的試用標志進行詳細的規定，也沒有對入網許可證做出任何規定，因此，有充分的理由推定手機入網許可證即手機試用進網許可證：1、我國現行的<<電信條例>>及<<信産部行政許可規定>>均未對入網許可證進行規定，如果它屬于單獨的行政許可審批類型，就涉嫌違反了我國現行<<行政許可法>>關于行政許可法治原則的規定，屬于違法的行政許可審批；2、目前手機用戶可以購得的手機一般都貼有“進網許可證”標簽，只有少數手機貼有“入網許可證”標簽，而且，目前市場上並沒有貼“進網試用許可證”標簽的手機銷售；3、如果讓手機生産制造商貼“進網試用許可證”的標簽，也違反了平等原則，侵害了手機生産制造商的權益。根據<<信産部行政許可規定>>關于“實行進網許可制度但暫無國家標准、行業標准的電信新設備，由檢測機構根據國際標准、企業標准確定相應的檢測標准並報信息産業部審定後進行檢測，並出具檢測報告。信息産業部對檢測報告和有關材料進行審查，在符合國家産業政策和不影響網絡安全暢通的條件下，頒發進網試用批文批准進網試用，待國家標准、行業標准頒布後再按程序辦理進網許可證。獲得進網試用批文的電信新設備應當加貼進網試用標志”的規定可知：試用的理由是“暫無國家標准、行業標准”；試用的對象是“暫無國家標准、行業標准的電信新設備”；“暫無國家標准、行業標准”的原因與手機生産制造商的無關，因爲具備法律效力的手機産品的檢測標准需要國家通信行政管理機關予以制定或者認可；更重要的是如果讓新手機産品生産制造商因爲行政管理機關沒有檢測標准而貼上“試用”的字樣，將嚴重影響該手機産品在市場上的銷售（無國家標准和行業標准的新産品大多都是具有更好的使用功能和效果的産品，即便如此，消費者都不希望自己高價購買的手機是一部正在接受試用的手機）；4、多年以前，我國沒有自主知識産權的手機産品、生産設備及其檢測標准，主要是靠從國外引進，先不斷地進行試用和修正，待相關條件與設施成熟後再予以推廣，並將相關檢驗檢測標准法定化、標准化，這也是面對高科技産品不斷更新的情況，行政管理工作應當采取的正確態度。可見，用入網許可證的概念代替進網試用許可證雖然在法律上存在不嚴謹、不合理之處，也實在通信行政管理機關的一種無奈選擇（但是國家通信行政管理機關仍然需要從嚴把握入網許可證行政審批，並對許可事項的執行情況進行檢查。因爲沒有新的檢測標准並不意味著不需要遵守手機産品的通用標准，比如信號接收能力、通話質量、電池散熱功能等原有的國家標准或行業標准）。基于上述分析，我們完全可以將進網許可與入網許可的法律關系理解爲：進網許可等同于入網許可，二者在法律上屬于相同的行政審批種類即電信設備進網行政許可，是同種行政許可審批的不同表現形式，二者具有相同的法律效力。
其次，進網試驗與進網許可、進網許可試用（即入網許可）之間又是什麽樣的關系呢？根據<<信産部行政許可規定>>中關于手機進網許可行政審批的申請條件中“申請進網許可的無線電通信設備、涉及網間互聯的設備或者電信新設備，應當進行至少三個月的進網試驗”的規定，我們可以這樣理解：進網試驗是手機進網許可檢測單位在檢測過程中，將被檢測手機接入國家公網對其性能、質量等進行測試的一種方法和手段。使用進網試驗在內的各種檢測方法對被檢測手機進行檢測，如果符合有關性能、質量等方面的要求（如國家標准、行業標准、通用標准），就向申請人頒發該款手機的進網許可證（含試用），否則，將駁回申請人的申請。也就是說，進網試驗合格是進網許可（含試用）的法定依據之一；進網許可證（含入網許可證）是包括進網試驗在內的各種手機測試方法使用後産生的法律後果之一。

（二）　手機用戶接受公共通信服務的法律關系

通過上述對消費者手機購買行爲的法律關系分析可以得出結論：從法律上判斷用戶所購買的手機進網許可法律關系只存在于手機生産制造廠商及其代理人與國家通信行政管理機關之間；從法律上判斷用戶所購買的手機號碼許可法律關系只存在于電信業務經營者與國家通信行政管理機關之間。而這兩種行政許可法律關系都與手機用戶沒有直接聯系。<<電信條例>>第四章第二節“電信設備進網”也沒有明確規定進網許可的法律調控對象，只是在第五章“電信安全”的規定中對組織和個人在利用電信網絡過程中的禁止性義務。那麽，是否消費者購買手機並接入國家公共通信網絡進行使用的行爲在法律上與國家通信行政管理機關之間沒有任何關系呢？答案是否定的。因爲<<電信條例>>第五章“電信安全”的規定就是關于手機用戶與國家通信管理行政機關之間的法律關系的禁止性規定。
一般情況下，手機用戶購買手機産品和手機號碼之後，還要經過一個“開通服務”的過程。在這個過程中，電信業務經營者都要求用戶簽署手機入網許可協議書，標志著用戶接受入網許可協議條款。首先，中國移動通信（集團）公司（簡稱中國移動，下同）的全球通手機用戶對簽署手機入網許可協議的體會尤爲深刻：因爲全球通手機用戶的手機服務費用的繳納方式是“先用後繳”即按照手機用戶每月的使用數量進行實繳實銷。爲了在手機用戶與中國移動之間建立信用關系，中國移動要求手機用戶進行身份登記，或者提供有效擔保人予以擔保（對擔保人進行身份登記）的辦法。其次，其他電信業務經營者對其所屬手機用戶和中國移動對全球通手機用戶以外的其他手機用戶采用了“預付”的手機服務費用繳納方式，即手機用戶根據自己的需求向手機號碼所屬電信業務經營者購買其制作的具有固定金額的手機話費充值卡，有效地保證了電信業務經營者的服務費用收入。此時的手機用戶並沒有親自簽署包括手機入網許可協議書在內的各種法律文件，而是由代銷經銷手機號碼的代理商、經銷商代爲填寫，才完成了手機用戶的入網許可協議手續。但是，手機用戶與電信業務經營者之間簽署手機入網許可協議的行爲，是否屬于<<電信條例>>所規定的手機進網許可或電信網碼號資源使用許可呢？答案也是否定的。因爲，電信業務經營商與手機用戶之間的法律關系是平等的民事法律關系，受到國家民事法律及消費者權益保護法律的嚴格保護；而手機進網許可或電信網碼號資源使用許可是非個人組織與國家通信行政管理機關之間的行政許可法律關系，受到國家行政法律法規的規範與調整。電信業務經營者（主要是電信運營商）與手機用戶之間簽署手機入網協議是爲了保護與規範電信運營商與消費者雙方之間的利益而建立起來的法律關系；手機進網許可或電信網碼號資源使用許可法律關系卻是爲了保護國家的通信管理秩序。我們今天所說的以政府爲主導的手機實名制的法律目的是爲了在手機用戶與國家通信行政管理機關之間建立起一種新型的法律關系，因此，它們在法律關系的性質上有著本質的不同。

（三）　我國手機實名制的法律定義

那麽，什麽是手機實名制呢？我認爲對手機實名制的涵義進行分析時，要考慮到我國電信服務市場的整體情況，以實現其更大的包容性，將移動通信、衛星通信、固定電話等與電信服務業務有關的身份資料登記行爲及其要求都應當予以概括。目前，我國法律法規及其他規範性文件對此均沒有做出實質性的規定，也沒有相關領域的學者、專家對此專門作出定義。
因此，我們應該用“通信實名制”將“手機實名制”進行概念替換。所謂通信實名制，是指依據國家通信法律法規規定，通信服務使用者（包括自然人、法人或其他組織）利用終端通信設備接受國家公共電信服務時，應當登記使用者本人真實的身份資料信息的通信管理制度。使用者身份資料包括：（1）使用者爲個人的，應當登記使用者的有效身份證件資料，如居民身份證、護照、台胞證、士官證等；（2）使用者爲單位的，應當登記單位有效身份證件資料，如營業執照及其他合法有效的批准成立證照等。筆者在下文中將采用“通信實名制”的概念對手機實名制的概念進行替換。

二、通信實名制與通信自由權利保護

通信自由權利是指公民之間自由地進行信息交流而不受打擾、不受侵害的權利和公民有權自行確定與他人自由地進行交流的信息內容並保持其秘密性（或非經本人同意不被公開）的權利。個人構成社會的成員，但個人擁有在不對社會成員構成威脅的情況下保持個人的獨立性或保持一定的個人獨立生活空間的自由權利――這種權利的享有是個人作爲社會成員中的個體，與其他成員之間相互獨立、自由選擇和相互尊重的權利基礎。而人以其獨特的思維方式和交流方式與動物構成最根本的區別，這種區別意味著個人具有根據個人意願和喜好自由選擇交流對象的權利，特別是人類獨特的社會遺傳方式在人與人之間形成了親疏程度不同的社會關系――這也是家庭在人類社會組織中保持其重要而獨特的社會作用的根源――這種親疏程度不同的社會關系決定了個人與他人進行信息交流時所産生的信賴程度不盡相同；同時，人類社會普遍存在著道德價值觀念的差異，個人一般不希望部分的其他社會成員了解其非共同意志範圍內的個人信息，而社會共同體中各成員的這種非共同意志範圍內的個人信息需要受到整個社會成員共同體的尊重：這就是通信自由權和通信秘密保護的社會理由和法理基礎。因而，個人與他人之間的通信交流信息，特別是具有一定程度的親緣關系的成員之間信息交流的內容，就必然成爲社會成員非共同意志範圍內個人信息的重要組成部分。
世界各國均將通信自由權利列爲公民基本權利保護的範疇，我國也不例外。我國現行憲法第四十條規定：“ 中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”這是我國現行法律體系中對我國公民通信自由權利保障的具有最高法律效力的條款，也是我們將通信自由權利類型化爲公民基本權利保護範圍的憲法依據。同時，我國現行<<中華人民共和國刑法>>第二百五十二條還具體規定了侵犯公民通信自由權利的人應當受到的刑事制裁。
由于任何權利和自由都要在一定的社會共同體範圍內受到一定的限制，即權利與自由的行使，不得對一定社會成員共同體的公共利益造成損害，這是通信自由權利在法律規定的範圍內受到一定限制的基本理論依據。這種限制的具體表現即在我國憲法、刑法等各種法律法規的禁止性規範中，如我國現行<<中華人民共和國監獄法>> 第四十七條還對罪犯在服刑期間的通信自由權利作出專門限制，本文不作詳細敘述。但針對這種對權利的限制，也應該規定反限制性措施，即對通信自由權利進行限制應當具備足夠充分事實理由、法律理由和應當遵守正當的法律程序：爲了滿足追究刑事犯罪行爲的需要，法律賦予刑事司法機關經過批准後對公民的通信內容進行檢查的權力。比如，我國現行<<中華人民共和國刑事訴訟法>>第一百一十六條 “偵查人員認爲需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經公安機關或者人民檢察院批准，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押”和“不需要繼續扣押的時候，應即通知郵電機關。”的規定。
通信實名制是否會對我國公民的通信自由權利構成新的限制呢？答案是否定的。因爲通信實名制這個概念本身並沒有在法律層面對公共通信服務使用者構成任何新的實質性的限制，無論是字面上的限制，還是內容上的限制，也沒有對原有通信自由權利的法律限制內容予以擴大或者縮小。通信實名制只是對公共電信網絡使用者的一種積極的法律附加義務，這種附加義務已經存在于已有的通信自由權利的法律限制範圍內，是已有的法律限制內容的細化，更確切地說，是已有的法律限制內容的具體實現的途徑和方式。我認爲，通信實名制本身在任何程度上都不會對通信自由權利保護從法律的角度構成肯定或者否定的含義。通信實名制本身是一個中性的法律概念，如果說它對受到憲法保障的公衆通信自由權利起到某種作用的話，主要表現在兩個方面：第一，如果公民通信自由權利受到侵害時，通信實名制將使通信自由權利從應然權利轉換到實然權利之間的時間間隔周期縮短了（因爲通信實名制有利于迅速查明侵犯公民通信自由權利的“凶手”）；第二，如果公民通信自由權利行使超過法律規定的自由範圍時，通信實名制有助于迅速將法律上對通信自由權利的限制轉換成爲現實生活中對通信自由權利享有者的限制――這種限制本身，也是憲法與法律在禁止性規範中對通信自由權利和社會公共利益予以保障的實現。當然，這兩方面作用的有效實現建立在我們所處的社會法治環境對通信自由權利的性質和地位有足夠充分的認識和社會已經存在完善的通信自由權利法律保護機制的基礎之上。
所以，我認爲，通信實名制與通信自由權利保護之間並不存在任何矛盾之處。通信實名制的實行也不會在法律上對通信自由權利構成任何障礙；相反，它從另外一個角度爲通信自由權利真正得到實現提供了現實的保護，或者說它使法律上的通信自由權利得到了落實――這就是通信實名制的立論基礎。

三、通信實名制與隱私權保護

隱私即個人秘密，一種非經本人同意而不爲他人所知曉和侵犯的個人秘密。隱私權即本人所享有的未經本人同意而不爲他人所知曉和侵犯的個人秘密的權利，屬于一般人格權的法律範疇內的具體內容之一。
通信秘密在某種意義上也屬于個人隱私的範圍。因爲通信自由權利是指公民之間自由地進行信息交流而不受打擾、不受侵害的權利和公民有權自行確定與他人自由地進行交流的信息內容並保持其秘密性（或非經本人同意不被公開）的權利，通信秘密也是非經本人同意而不爲他人所知曉和侵犯的個人秘密的有機組成部分。所以，法律對通信秘密的保護，也屬于對個人隱私權利保護的內容。我們知道，法律對某項基本權利的保護既可以明示的方法規定在法律文本中，也可以非明示的方法體現出保護該項權利的法律內容或者法律精神；對某項權利的保護既可以從宏觀上以全面概括的方式進行規定，也可以從微觀上以詳細列舉的方式進行規定。至于在法律實踐中采用哪一種方式，取決于該項權利的性質、類型、保護方法以及立法者對該項權利的認知。如果立法者認爲某項具體的隱私權利對其所處的社會共同體來說非常重要，以至于在立法上對其進行特殊保護一點也不過分，這樣就可以在法律上將其單獨列出進行規定。從我國現行憲法第四十條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護……”的規定可以看出，通信自由權利保護與通信秘密保護在我國憲法條文中具有同等地位，卻屬于具有不同內容的公民基本權利保護類型――否則，該條規定就會顯得重複。我們從通信自由權利與通信秘密本身的內容也可以看出二者屬于不同的法律權利類型：通信自由權利的內容包括法律是否允許公民之間相互通信往，是否允許公民自由選擇通信對象，公民自由通信渠道是否暢通等；通信秘密保護的內容包括公民個人通信的內容屬于個人隱私，通信的內容非經本人同意不得爲他人知曉和侵犯，公民通信內容不具備法律明確規定的事實理由，未經過法律規定的正當程序公民有權拒絕接受檢查或將其內容予以公開。憲法第三十九條：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的規定也可以視爲對公民隱私權利保護的憲法依據之一。因此，認爲我國法律對公民隱私權利沒有做出任何規定的觀點是站不住腳的。除了憲法第三十九、四十條的規定外，我國現行法律法規對公民隱私權利保護的規定寥寥無幾，特別是包括民事基本法律在內的我國各部門法還沒有正式確立隱私權的法律概念，也沒有對公民隱私權利進行保護的具體行政、司法處理規則！這不得不說是一種法律缺憾！
最高人民法院于2001年3月10日公布的<<關于確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋>>第一條第三款規定“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權爲由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”可見，該司法解釋將原本屬于公民基本權利範疇的隱私權的法律性質解釋爲“隱私利益[②]”。由于基本權利受到法律保護的最終效果體現爲一種利益或者利益關系，使得該司法解釋從表面上看沒有任何問題。但是，公民基本權利的賦予與保護首先還是應當體現爲立法層面的問題，否則，司法活動將不具備通過裁判活動確認當事人享有某種實際利益的事實依據和法律依據。任何人享有的實際利益應當首先來自于國家對某一種或某幾種權利的立法保護，這種實際利益的享有因爲司法裁判權力的實施而得到實現，應當是在法律對獲取該實際利益相對應的某些權利進行了有效的立法保護之後，由司法機關通過司法審判活動對實際利益（權利的歸屬是立法已經安排好了的）的歸屬問題在當事人之間做出能夠體現社會正義的具有強制約束力的司法分配。也就是說，任何違法行爲侵犯的客體都應當是由物（包括有形物和無形物）或行爲所體現出來的以社會關系爲主要內容的主體權利，而不僅僅是一種利益。特別是在相關法律法規對某項基本權利沒有明確的規定時，司法解釋就將其簡單地等同于將于司法審判活動終了之時以司法裁判形式表現出來的某種或某幾種利益形態，基本權利的法律保護將淪爲未經司法審判即被司法機關以固定的語言文字具體化了的利益歸屬，是不太妥當的。
因此，我認爲，通信實名制與隱私權利保護並不矛盾，二者應當是並行不悖的。但由通信實名制引起的有關公民隱私權利法律保護的擔憂，應該給予足夠的重視。

四、通信實名制的法律目的與法律依據

法律的目的就是通過立法及法的實施應該達到的對社會主體進行規範和控制的目的，或者更進一步講，就是通過對社會主體進行規範和控制，實現法律的規範與社會作用，在社會中形成法律秩序的目的即社會正義。然而正義是一個相當抽象的概念，社會正義，從立法的最高層次來講，是憲政與憲法追求的最高目標，也是憲政與憲法的制定依據。一個國家，一旦擁有了憲法，其他立法活動都需要以憲法爲依據。即憲法的規定就視爲除立憲之外的所有立法活動的正義標准。如果說憲法是爲了實現社會正義爲目的，那麽，除憲法之外的法律就是在各個不同的法律部門領域內具體實現憲法確認的社會正義內容，也就是說，除制憲之外的立法活動的法律目的是爲了實現社會正義在某一個或某些方面的內容。因此，通信實名制的法律目的也應該如此：實現憲法第四十條關于通信自由與通信秘密保護的憲政目的。法律依據是指將個人或組織的具體行爲（包括立法行爲、行政行爲、司法行爲、個人或組織的行爲）視爲法律行爲（或具備法律意義）的法律條文規定。法律條文是立法機關將法律目的以書面的方式表現出來的語言文字組合，它以語言文字爲外在形式，以法律目的或精神爲實質內容。在論述法律目的時，需要以法律條文的具體規定爲線索，因此，我們沒有必要將法律目的與法律依據完全割裂開來。
根據本文在“通信實名制與通信自由權利保護”和“通信實名制與隱私權保護”中的論述，通信實名制本身是一個中性概念，不具有任何新的關于權利保護或權利限制的法律內容。然而，通信實名制同時也是一個法律方法概念，即通信實名制本身是一個中性概念的同時，它又爲保護通信自由權利和落實法律對通信自由權利的限制提供了方便。首先，從保護通信自由權利的角度來看，主要是爲了將憲法第四十條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護……任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規定落到實處。因爲，在現實生活中，一些經濟組織或個人利用了公共通信網絡使用者沒有進行實名身份登記的漏洞，隨意向公共通信使用者發送垃圾消息或撥打騷擾電話，從事商業活動或者非法活動，這不僅侵犯了公共通信使用者應該擁有的通信自由權利（特別是通信對象選擇權和通信信息選擇權），而且增加了雙向收費體制（指移動通信雙方均需要按規定標准繳納公共通信服務費用的繳費制度）下公共通信使用者非自願承擔的經濟負擔。當這種不法行爲發生在公共通信使用者夜間休息的時候，也意味著在法律上構成了對公民個人休息權利的侵犯。更重要的是，當侵權行爲發生後，行政管理機關（權利保護主體）無法知道侵權行爲人（侵權主體）是誰，也就無法明確侵權責任，無法對侵權行爲人進行懲罰，這就意味著通信自由權利保護的法律規定無法得到落實。而通信實名制很好地解決了這一問題：它使權利保護主體很容易知道是誰侵犯了公共通信使用者的通信自由權利和通信秘密，因而在通信自由權利和通信秘密保護的法律規定與通信自由權利和通信秘密保護的法律實踐之間架起了一座橋梁――正是這座橋梁，使通信自由權利和通信秘密保護成爲現實。其次，從限制通信自由權利的角度來看，我國現行憲法第四十條“……因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外……”的規定體現了對公民通信自由權利的限制，並且我國<<刑事訴訟法>>第一百一十六條“偵查人員認爲需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經公安機關或者人民檢察院批准，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押”和“不需要繼續扣押的時候，應即通知郵電機關”的內容對憲法第四十條“依照法律規定的程序”做出了具體的程序性規定，現行<<電信條例>>第五章“電信安全”的規定對憲法第四十條“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”即濫用通信自由權利的行爲表現做出了具體的實體性規定，現行<<監獄法>> 第四十七條還對犯罪服刑人員的通信自由權利做出了特殊限制。同樣地，當侵犯通信自由權利的行爲發生後，行政管理機關（權利保護主體）無法知道侵權行爲人（侵權主體）是誰，也就無法明確侵權責任，無法對侵權行爲人進行懲罰。失去了法律的威懾或預防作用，也就是在一定的程度上慫恿了侵權人的不法行爲，法律對通信自由權利的限制也就成爲一紙空文。失去了法律的限制，對通信自由權利的濫用也就見怪不怪了。通信實名制則在通信自由權利的濫用和通信自由權利濫用的法律制裁之間架起了一座橋梁――正是這座橋梁，使通信自由權利保護成爲現實。因此，通信實名制在這兩個方面的作用爲其支持者提供了最佳的理由。
然而，實行通信實名制僅具備正當的法律目的是不夠的，還需要具備足夠和充分的法律依據。通信自由權利和隱私權利作爲社會公衆的基本權利，構成了社會公衆的私人生活空間，它們是如此基本，如此重要，以至于應當爲它們提供全方位的法律保護：從憲法到部門法，再到行政法規、規章、地方性法規和規範性法律文件；從實體性法律規定到程序性法律規定；從立法、執法到司法等。也就是說，雖然我國憲法等法律法規對公民的通信自由權利和隱私權利保護作出了規定，但是我國現行法律法規對通信自由權利和隱私權利的法律保護依然不夠、不充分。比如，憲法第四十條雖然對通信秘密做出了保護性的法律規定，但只字未提屬于公民基本權利範疇的隱私權利保護問題，通信秘密只是個人隱私中很小的一部分內容而已。更加重要的是，我國的法律並沒有對侵犯公民通信自由權利和隱私權利的法律行爲構成和法律後果進行詳細而具體的規定，當公民的基本權利受到侵犯時，沒有具體的法律條文作爲司法機關引用的依據，直接導致了司法機關在公民基本權利保護領域的缺席，最終導致我國公民的通信自由權利和隱私權利保護有名無實。這也是社會公衆最擔心的問題：非實名制下，當權利人受到侵犯或通信內容泄露時，可以很方便地換掉通信號碼（如手機號碼），以避免再次受到侵犯的可能，或者因爲非實名制，爲侵害行爲人尋找固定侵害目標制造了困難。相反，如果實行了實名制，通信使用者的身份資料必然存在因保管不善而導致非自願地對外傳播的可能性，比如某公司完全可以通過招聘員工的名義從人事招聘網站獲取通信使用者的手機號碼，獲取了手機號碼也就獲取了通信使用者的身份資料。另外，實行通信實名制，也爲社會強勢群體侵犯社會弱勢群體的財産利益和人身利益提供了便利，如部分腐敗官員通過他人的手機號碼知曉其身份資料，打擊報複監督人、舉報人、證人等――這類事件不一定常見，可一旦發生，對受害人在身體、精神上的傷害是巨大的，甚至有可能對生命安全的威脅。因此，通信實名制的消極作用無法規避的根本原因在于法律規範的缺失，無法可依必將導致執法不嚴，違法不究。
總之，修改與完善通信自由權利和隱私權利保護的法律法規依據成爲實行通信實名制無法回避的重大問題。

五、通信實名制法律架構——從立法的視角

通信實名制究竟需要什麽樣的法律法規依據呢？本文從立法的角度出發，以公民通信自由和隱私權利保護爲主旨對有關的通信實名制法律框架、立法利益協調、立法思路給予簡單的闡述。

（一）法律框架

第一，憲法。憲法是國家的根本大法，規定國家和社會活動中的基本事項。我國憲法已經對通信自由權利保護做出了規定，但應該增加和修改關于隱私權利保護的規定，也可以先由全國人大常委會行使憲法解釋權對憲法第四十條的規定做出擴大解釋。待憲法修改時，再將相關的條款納入新憲法的正式條款。
第二，基本法律。（1）、實體法：由民法典中的人格權法確立隱私權（包括通信秘密）的一般人格權地位，並對人格權的內容及其表現形式、權利受到侵犯後應當承擔的法律責任做出規定。刑法雖然對侵犯通信自由權利的刑事責任做出了規定，但未對侵犯隱私權的刑事責任問題做出規定。行政法律法規確立保護通信自由權利和隱私權的行政措施，並對違反相關行政法規規定的行爲采取行政管理行爲。（2）、程序法：刑事訴訟法對通信自由權利限制的反限制程序做出了規定，同時，應該確立對隱私權利限制的反限制程序做出規定。民事訴訟法與行政訴訟法也需要對通信自由權利和隱私權利限制的反限制程序做出規定。基本法律中的實體法與程序法的相關規定爲通信自由權利和隱私權利的保護與限制提供了司法活動中據以裁判的實體和程序性規則。
第三，行政法規、地方法規、自治條例、單行條例和行政規章。行政法規可以在不違反憲法、基本法律的範圍內，根據授權立法對公民通信自由權利和隱私權利保護與限制做出具體規定。地方法規可以依據憲法和基本法律的有關規定，根據實際情況的需要，對通信自由權利和隱私權利作一些細化規定或者是憲法和基本法律沒有規定的內容進行規定，但不得對通信自由權利和隱私權利做出新的限制。考慮到民族區域自治範圍內的特殊情況，自治條例和單行條例可以根據各民族區域自治地方的特殊情況，做出變通規定。行政規章可以針對憲法、法律、法規對通信自由權利和隱私權利保護的規定，規定相應的保護措施，特別是如何落實有關法律法規的規定、通信自由權利和隱私權利保護的行政程序規定等。
第四，根據上述安排，我國公民通信自由權利和隱私權利保護法律體系才可以稱作全面和完整，但這是我國法治建設過程中的系統工程，需要長時間地努力和爭取才可以實現。因此，鑒于目前部分用戶濫用通信自由權利和隱私權利、社會公共利益（包括國家安全、社會公共秩序等）保護與公民基本權利保護的迫切要求，法律法規也需要有一個過渡性的安排。
過渡安排的法律規範層級是由國務院制定行政法規還是由信息産業部制定行政規章呢?隨著公民法律意識的不斷提高，社會公衆對自己的憲法基本權利保護越來越重視，公衆社會參與的熱情也越來越高。緣于通信自由權利和隱私權利的憲法基本權利屬性，對通信自由權利和隱私權利進行規範與限制的法律層次需要視其具體內容的不同而有所區別。通信實名制將使通信使用者的基本身份資料信息置于國家公共安全機關之外的第三方控制之下，必然引起社會公衆對身份資料外泄和基本權利法律保護機制不完善的種種擔憂。特別是在公民基本權利受到侵犯之後，極其需要司法權力介入裁決的時候，這一點尤其重要：因爲依據我國目前的行政訴訟法律機制，國務院制定的行政法規屬于司法裁判文書中應當予以引用的法律法規依據之一，而國務院部委制定的行政規章只屬于司法機關“可以參照”（即司法機關在審判活動中對行政規章是否予以參照取決于司法自由裁量權，只有經過司法機關審查認爲可以參照時，就予以引用，否則，其法律效力無法在司法審判活動中得到認可）的法律依據，如果司法機關在審判活動中經過審查後不予參照引用，通信實名制的法律基礎將受到質疑，或被司法機關認定爲違法。因此，實行通信實名制的立法在法律法規層級上必然要求至少是由國務院制定相關的行政法規進行規定。

（二）立法利益協調
　　
任何立法活動都是一種新的利益協調機制的構建活動。利益主要是指權力的授予與規範、權利的賦予與限制、權利與權力之間此消彼長的相互作用。因此，立法過程也就是權力的授予與規範、權利的賦予與限制、權利與權力之間此消彼長的相互作用的過程。對通信實名制立法而言，表現在以下幾個方面：
第一，權力的授予與規範問題。通信實名制立法涉及行政權力的授予與規範的法律問題，比如，行政機關對通信服務使用者身份資料進行保管的權力範圍，保管權力如何行使（授權通信業務經營者保管還是委托通信業務經營者保管等）、通信服務使用者身份資料的保管規則及保管要求；行政機關對通信業務經營者的監管職責，對涉嫌違法的行政行爲的規範與處理、內部監督與監察制度的建立等。
第二，權利的賦予與限制。由于通信自由權利和隱私權利屬于公民基本權利範疇，應該由憲法、基本法律賦予和給予適當的限制。除國務院通過制定行政法規在憲法、法律的範圍（即授權立法的範圍）內做出規範外，其他行政機關沒有創設、擴大或縮小限制基本權利行使範圍的權力，只有依據憲法、法律、法規的規定對公民基本權利的保護與限制的具體實現方式方法做出規定。
第三，權利與權力之間的相互作用。立法過程中，權利與權力之間的溝通與協調機制尤其重要。憲法是賦予權利和限制權力的根本大法，任何立法都要以憲法爲依據，在權利與權力之間進行友好對話，雙方達成一致之後才能夠産生法律效力。現代社會中，權力階層手中掌握著大量的政治、經濟、社會資源並處于強勢地位，權利階層手中掌握的政治、經濟、社會資源通常處于弱勢地位，而立法要使二者之間的利益達到一定程度的平衡。通信實名制也是如此，它需要在國家行政管理階層的利益與社會公衆利益之間進行平衡，因此，讓各方表達出自己對實行通信實名制的利益訴求才是通信實名制立法的關鍵。

（三）立法思路

由于任何立法活動都是一種新的利益協調機制的構建活動，立法者的立法思路將對立法質量，特別是在保持權力的授予與規範、權利的賦予與限制、權利與權力之間的相互作用的良性互動具有相當重要的影響。
通信實名制立法因爲涉及國家公共社會秩序的建立與規範，也涉及公民基本權利保護而需要得到高度重視。涉及國家公共社會秩序建立與規範的問題時，需要具有足夠充分的憲法、基本法律規定作爲立法依據，而不能讓憲法對國家權力的限制條款被吞食，更要保障國家權力行使不折不扣；涉及公民基本權利保的問題時，需要嚴格按照憲法的規定對基本權利的涵義進行闡釋，不得變更權利保護種類，也不行任意縮小權利保護範圍；所有針對基本權利的限制內容，應當嚴格依據憲法的有關規定進行，不得另立新的限制類型，也不得任意進行擴大解釋。
當通信實名制以政府爲主導推動立法時，在立法思路上要特別注意以下三點：
第一，嚴格依據憲法與基本法律之對政府權力和公民基本權利的規定，憲法與基本法律是檢驗社會秩序建立與完善的最高標准，任何利益協調機制應當規範與限制在憲法與基本法律規定的範圍之內。
第二，國家權力是人民當家作主的權力，立法者應當認真聽取社會公衆的立法意見和建議，鼓勵和推動社會公衆參與立法過程，體現利益攸關者，特別是弱勢群體的利益需求。
第三，立法者、專家、利益攸關者之間的互動。立法者是立法主體，其合法的立法權力應當受到尊重；相關領域的專家是該專業領域的傑出代表，聽取他們的意見有利于立法活動的規範和嚴謹；利益攸關者是任何立法過程中都需要認真考慮的一個特殊群體，當這個群體處于弱勢地位且要對他們的權利進行限制時，尤其需要認真地進行利益協調與權衡。通信實名制的支持者與反對者之間的互動就是一個最好的例證。支持者認爲,實名制是保護國家安全、公共利益的重要手段，世界上諸如韓國、日本、新加坡、泰國、澳大利亞、南非等國家都實行了手機實名制，因此，我國實行手機實名制亦是大勢所趨；反對者認爲上述國家大多都具有相當完備的通信自由權利和隱私權利法律保護機制，並且通信自由權利和隱私權利本身就是社會公共利益的重要組成部分，而我國的通信自由權利與隱私權利保護法律機制並未形成完整的體系，有關的法律法規無法從根本上爲社會公衆提供完備的通信自由權利和隱私權利的法律保護。其實，從雙方的立場來看，反對者並不是反對實名制本身，而是對其個人身份資料信息有可能泄露的擔憂，對公民基本權利保護的擔憂，對基本權利保護的法律機制不夠完善的擔憂。認識到這一點，才是解決手機實名制法律問題的症結所在。
總之，立法思路是立法活動中的立體思考方式與方法，它從根本上決定了立法的利益平衡坐標，對立法質量的高低具有相當重要的影響。因爲立法過程中，考慮利益相對雙方的協調是非常重要的，它解決了立法的合理性問題。但僅考慮到這一點是遠遠不夠的，立法者首先需要考慮的是立法的合法性問題：看上去具備合理性卻不具備合法性的立法，最終也將失去其存在的合理基礎，涉及公民基本權利的立法更是如此。最後要做出說明的是，有關通信實名制的爭論除了可以從立法的角度予以論證外，也可以從行政管理、司法裁決的角度進行闡述，比如實名制可能對高新技術發展帶來的影響，實名制的社會效果評價，實名制的社會調研、推行實名制的方式方法等等，但它們在論證的基本思想上是大致統一的，恕不多言。

六、通信秩序管理實踐對通信實名制的法律評價

鑒于我國實行通信實名制爭論的起因是公共通信秩序的混亂狀態，這一混亂狀態的出現需要加強管理予以改變，致使通信實名制作爲加強公共通信秩序管理的方法被提上議事日程。因此，對通信實名制本身以及此前的公共通信秩序管理方法進行總結也是推行通信實名制的必要步驟，而且非常重要。
需要注意的是，“電信業務經營者”與“電信運營商”是兩個相互聯系而又有所區別的概念：它們的相同點在于電信運營商也是電信業務經營者，不同點在于除了電信運營商之外，還有衆多的電信業務經營者，比如大量存在的專門爲電信運營商提供技術、管理、服務等具體工作成果並從中獲取利潤的公司、企業、個體工商戶、互聯網站等。除此之外，市場上還存在著非法從事相關電信業務的公司、企業、個體工商戶、互聯網站等，比如那些專門爲其他公司企業群發短消息商業廣告或電子郵件商業廣告，甚至是非法信息的各種各樣的經營實體或中介組織。我國國務院制定的<<電信條例>>規範的主要對象是通信行政管理機關和電信業務經營者，信息産業部作爲國家通信行政管理機關曾專門頒布了<<電信用戶申訴處理暫行辦法>>和<<關于信息服務類用戶申訴調查處理的實施細則>>，規範的主要對象也是電信業務經營者。由此可見，公共通信秩序管理的關鍵在于如何管理和規範電信業務經營者，而不是公共通信服務使用者，通信服務市場秩序規範與整頓的主要工作仍然圍繞如何管理和規範電信業務經營者的經營行爲問題而展開。盡管在有關通信實名制的爭論中，電信運營商也是反對力量之一，但實名制實對電信運營商的影響主要是灰色收入的減少，其主營業務收入或將不會發生很大的變化。目前，“反流氓軟件聯盟”針對某大型電信運營商支持流氓軟件的違法網絡行徑和對通信用戶服務不周的集體投訴行爲，就是本文作者如此判斷的最好例證－－但願這一事件不僅僅停留在用戶投訴，然後由行政機關或行業協會息訴的方式解決，用戶選擇用訴訟的手段來維護自己作爲消費者的權利，將對維護我國通信管理秩序具有極其重要的法律意義，也會對我國計算機通信産業的發展産生深遠的影響。由此可見，通信實名制的實施，對我國通信管理秩序的積極作用甚微，它只不過是治標而不治本的措施而已。
只有嚴格地對電信業務經營市場環境進行整治，特別是對電信業務經營者有效地進行治理，對違法經營行爲做出嚴厲的懲處，我國電信業務市場秩序的美好未來才能夠指日可待。另外，通信行政管理機關應當嚴格執法，有效地對通信市場秩序進行監管，針對電信業務經營者的違法行爲、對普通用戶的欺詐行爲進行嚴厲的處罰，規範電信業務經營者形形色色的灰色收入。要求電信運營商對接入國家公共通信網絡的通信用戶進行分類管理，分門別類地根據用戶個人喜好提供不同的服務，如建立不要垃圾短信、不要垃圾郵件用戶清單，針對不同的用戶提供不同的服務。通信管理秩序的維護不僅僅是通信行政管理機關的職責，在某些方面，通信行政管理機關的法定職權也是非常有限。因此，它需要相關部門，諸如發展與改革部門、商務部門、工商行政管理部門、公安司法機關、通信行業協會等能夠聯合起來，各盡所能，分別從宏觀調控與微觀管理的角度，針對電信業務經營者的民事違法行爲（主要是消費者權益保護法）、行政違法行爲、刑事違法行爲建成不同級別的監管網絡，進行綜合整治。只有這樣，通信管理秩序治理工作的效果才會顯著。
世界上諸如我國香港地區、英國、新加坡以及美國對非正常短信的監管不是要求發送方實施手機實名制，而是要求手機用戶注冊拒收垃圾短信。我認爲這一有益的經驗值得我國借鑒。比如美國，根據2003年12月8日國會通過的“不要傳我垃圾郵件”注冊服務的聯邦反垃圾郵件法案，要求“商業性電子郵件發送者都應當提供有效的回複地址以及用戶拒收方式，使用虛假身份、虛假回複地址或欺騙性標題等發送垃圾郵件都屬于違法行爲，同時也禁止通過侵入他人計算機等方式大批量發送垃圾郵件。法案還授權美國聯邦貿易委員會對那些不想收到任何未經請求的電子郵件的互聯網用戶進行登記注冊，建立‘不要垃圾郵件’用戶清單用戶清單[③]。”這一做法或許會成爲一種比通信實名制更好的選擇。特別值得一提的是，我國香港地區在這方面的成功經驗，使我們在引進此類經驗時具有了十分方便和有利的條件。

後記

本文以手機實名制爲引子，簡略地對通信實名制的相關法律關系進行論述，從立法的視角對通信實名制的法律解決方法提出一些見解。鑒于公共通信網絡與國際互聯網絡之間的相似性，通信實名制與網絡實名制的法律規範及其應用絡存在著諸多的共同之處，無論是在立法、執法，還是司法活動中亦可相互借鑒。基于對建設法治國家的信心和期待，越來越多的法律人以各自獨特的視角，使用不同的論證方法，用他們忙碌的身影記錄了我國法治事業進程中的點點滴滴！一個人的力量是有限的，如果有更多的人在研習法律，傳播法律知識，將法律作爲自己的行爲准則，從法律的立場和角度對我們生活中的事件進行理性的分析，將是難能可貴的一件事情。