法律硕士刑法学笔记——刑法总则（2）

文章作者 100test 发表时间 2007:10:24 12:07:45
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　　第六章、一罪与数罪

　　一、实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）vs.处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）

	概念	特征	处断原则
继续犯	犯罪行为和不法状态在一定时间内同处于持续状态	①基于一个犯罪故意实施一个行为、②持续侵犯同一或相同直接客体、③犯罪行为和不法状态必须同时持续一定时间、④避险以持续一定时间为成立条件	以一罪论，不数罪并罚
想象竞合犯	基于一个犯罪故意所支配的数个不同罪过，实施一个行为而触犯数个罪名	①基于一个犯罪故意实施一个行为、②必须侵犯数个不同直接客体 ③触犯不同罪名	从一重处断
结果加重犯	实施的基本犯罪构成要件行为引起了加重的后果	①实施的基本犯罪构成要件行为引起了加重的后果 ②刑法明文规定了加重后果 ③行为人对基本犯罪行为和加重后果均有故意？	按刑法规定的加重法定刑处罚
连续犯	基于同一犯罪故意，连续实施数个犯罪行为，触犯同一罪名	①基于同一犯罪故意 ②实施数个独立的危害行为 ③数个犯罪具有连续性 ④触犯同一罪名	按一罪从重or按加重构成情节处
牵连犯	实施一种犯罪，而方法或结果又触犯其他罪名	①基于一个最终的犯罪目的 ②实施2个以上相对独立的行为 ③数个行为触犯不同罪名 ④数个危害行为间有牵连关系	刑法有规定从规定，无规定从一重处断
吸收犯	数个犯罪行为之间有依附关系，一罪名被另一罪名吸收	①实施数个犯罪 ②数罪间有吸收关系 ③数罪侵犯的是同一直接客体，指向同一犯罪对象 ④基于一个犯意，具有一个犯罪目的	按吸收之罪处，不数罪并罚

　　第七章、正当防卫和紧急避险

　　一、正当防卫：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任

　　1.无过当防卫权：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任

　　2.几种不成立的情况 ①假想防卫：违反起因条件 ②防卫挑拨：违反主观条件 ③事前防卫：违反时间条件

　　3.例：①甲运毒，乙知情后抢劫甲，甲杀乙 ②甲乙赌博，乙输甲5万欲当场抢回，甲杀乙。以上2例均非正当防卫

　　二、紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任，成立条件如下：

	正当防卫	紧急避险
起因条件	不法侵害 ①须有不法侵害存在②不法侵害不只限于犯罪（还包括违法行为）③不法侵害须现实存在，多有暴力性、破坏性、紧迫性④通常不法侵害是人实施	必须有需要避免的危险 危险来源：①人的行为②自然灾害③动物④人生理病患
时间条件	不法侵害正在进行时	危险必须正在发生（同正当防卫）
对象条件	只能针对不法侵害者本人，不能及于第三人（注意：只能）	只能是第三者的合法权益
主观条件	主观上必须出于正当防卫的目的，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害（并不限于保护个人合法利益）	主观上必须出于紧急避险的目的（同正当防卫）
限度条件	正当防卫不能明显超过必要限度造成重大伤害 （只可能是间接故意或过失犯罪）	紧急避险所引起的损害必须小于所避免的损害
限制条件		必须是迫不得已，即危险发生时，除了损害第三者合法权益外，别无他法保护自己合法权益
特别限制		不适用于职务上、业务上有特殊规定的人
过当	正当防卫或紧急避险超过必要限度，应当减轻或免除处罚，（防卫过当只可能是间接故意或过失犯罪）

　　第八章、刑罚概念和目的&.第九章、刑罚的体系和种类

刑罚的体系和种类

刑罚种类	管制	拘役	有期徒刑	无期徒刑	死刑
	限制一定人身自由	短期剥夺人身自由	一定期限剥夺人身自由
期限	3个月-2年	1月-6月	6月-15年
数罪并罚最长	3年	1年	20年
执行机关	公安	公安	监狱或其它
羁押一日抵刑期	2日	1日	1日
缓刑考验期		2月-1年	1年-5年
减刑	可	可	可	可
假释			可	可
如剥政治权利（公安）若独立适用1-5	剥夺政治权利刑期和管制相等，同时起算	主刑执行完毕后开始计算，1-5年	主刑执行完毕后开始计算，1 -5年	减为有期，剥3-10年	若由死缓减为有期，剥3-10年

　　一、刑罚概念：国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制和剥夺某种权利的最严厉的法律制裁的方法（①国家审判机关②犯罪人③以刑法规定为依据④依法定程序⑤国家强制力为保障⑥是最严厉的法律制裁方法）

　　二、刑罚目的：用惩罚和教育相结合的方法，目的是改造罪犯、教育罪犯、预防犯罪。（一般预防、特殊预防）（惩罚不是目的）

　　三、主刑和附加刑（罚金、剥权、没收财产、驱逐出境）（ 附加刑也可以独立适用）

　　四、管制应该遵守的规定（与缓刑和假释相比较，就比缓刑假释多一条）（ 未经执行机关批准，不得行使言论出版集会结社游行示威自由的权利）

　　五、死刑适用的限制：

　　①适用条件限制 ②适用对象限制 ③适用程序限制 ④执行程序的限制

　　六、适用死缓的两个条件、死缓执行期满的3种处理方法及适用条件

　　七、罚金的适用方式和执行方式：

　　①选处②单处③并处④并处或单处

　　①一次追缴②分期追缴③强制追缴④随时追缴⑤减免追缴

　　八、剥夺政治权利适用对象：

　　3类 （应当）危害国家安全/判死或无期的 （可以）严重暴力犯罪,严重破坏社会秩序

　　九、剥夺哪些政治权利？

　　4类 \选举\当官\当老板领导\言论,出版,集会,结社,游行示威的权利

　　第十章、量刑制度&.第十一章、刑罚执行制度

　　一、量刑

　　1.原则

　　1）依犯罪事实为依据：应根据犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪情节、社会的危害程度。

　　2）以刑事法律为准绳：广义刑法

　　2.量刑情节：

　　①量刑的法定情节，应当予以考虑的情节 ②量刑的酌定情节，审判实践中总结出来的

　　3.量刑情节的适用：

　　①从轻从重，在法定刑幅度内相对较轻的或较重的 ②减轻，判处低于法定最低刑；（酌定减轻刑罚必须犯①不具有减轻处罚情节，②案件的特殊情况，③经最高人民法院核准） ③免除：作有罪宣告，但免除刑罚