TRIMs协议弹性条款对我国外资法重构的影响

文章作者 100test 发表时间 2007:01:11 20:45:42
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一、TRIMs 协议妥协性质及产生弹性条款原因　
　　按照WTO《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIMs 协议) 第1 条的规定, TRIMs 协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施,不适用于服务贸易和技术贸易有关的投资措施。而且,与贸易有关的投资措施是指对货物贸易有直接作用和影响的投资措施,即这些投资措施必须直接关系或影响到货物的进出口,否则, TRIMs 协议就不能适用。所以, “投资措施”不是指贸易措施,国家采取的纯属贸易管理性的措施,如配额、许可证管理等措施,均不属于TRIMs 协议管辖的范围。[1]再者, TRIMs 协议所指的投资措施仅指能够对国际贸易起扭曲或限制作用的投资措施,并非指所有投资措施, TRIMs 协议第2 条及附件解释性清单明确了该协议禁止的投资措施是指违反GATT1994 第3 条第4 款规定的国民待遇义务,以及GATT1994 第11 条第1 款规定的普遍取消数量限制义务的五种投资措施。　
　　TRIMs 协议适用范围以及明确禁止使用的投资措施范围的有限性表明了TRIMs 协议仅仅是一个国家间意志初步妥协的产物。在乌拉圭回合谈判中,发展中国家坚持主张投资措施应在GATT 管辖范围之外而且应当继续在GATT 范畴之外运作,他们强烈反对将GATT 演变成全面管理国际投资的国际条约,反对GATT 过度涉足投资问题。尽管投资措施在发达国家和发展中国家都存在,而且确实在发展中国家更为常见。[2] (P26 - 30) 但发展中国家基于国情采取投资措施往往也是无奈之举,因为处于弱势地位的发展中国家在一些战略性部门中缺乏比较优势,采取贸易措施可能有助于增加国民收入。因而,诸如出口履行要求这样的投资措施便成了东道国政府抑制企业平面上的禁止出口做法的手段,同时也是保证高质量的产品在世界市场上竞争力的手段。而且,发展中国家还认为,虽然外国投资对他们的经济发展必不可少,但通过投资措施引导外资流向对实现国家经济和社会发展目标至关重要,在缺少有效的全球性跨国公司守则的情况下,投资措施还可以用以抵消跨国公司排挤竞争的限制性商业措施。然而,发达国家认为:“贸易流向纯粹受比较优势和天赋资源驱动,政府干预市场会对经济活动产生扭曲。”[3] (P583 - 604) 基于经济全球化和贸易、投资进一步自由化的需要,应当将贸易规则扩大到投资政策方面。因而在乌拉圭回合谈判中,发达国家强烈主张把投资措施问题纳入 GATT 的多边框架内。但是,发达国家提出的是一个背离公平的方案,只强调要约束东道国(主要是发展中国家) 对外资经营上的限制措施,而对约束外国投资者,特别是跨国公司的义务和管制措施只字不提。所以, 在现行的TRIMs 协议中看不到任何对有关跨国公司的销售和市场配置战略、转移定价、限制性商业做法等方面的规定,而这些方面是影响东道国的社会、经济和技术发展的重要方面。[4] (P58) 在应当禁止的投资措施的范围上,美国在谈判中曾列举了14 种须禁止的投资措施,欧盟强烈认为至少8 种与贸易有关的投资措施必须写入TRIMs 协议中,但从现行的TRIMs 协议附件解释性清单的规定来看,被采纳的只有5 种。因而,在TRIMs 协议酝酿过程中和刚刚出台不久,就有不少西方学者对TRIMs 协议的妥协性提出了尖锐的批评,认为该协议对投资措施的制约力度不够, 是一个失败的协议。[5 ] (P97 - 110) 其理由在于,TRIMs 协议谈判过程中的南北两极的对立大大减损了协议的效力,其结果是, TRIMs 协议成了一种妥协物,只是不痛不痒地触及到一些已经引发激烈争议的贸易问题: [ 6 ] (P1) 发达国家和发展中国家相互妥协使得协议只能约束与货物贸易有关的具有贸易扭曲效果的投资措施.发达国家仅仅成功地明确禁止了为数不多的几种投资措施。有学者甚至认为,TRIMs 协议并未如人所愿造就一个“投资的GATT(GATT for Investment) ”,至多只能视为一个过渡性协议,一个未来贸易谈判染指外国直接投资的信号而已。如果说TRIMs 协议是为发达国家在全球范围内提高投资保护、限制东道国主权创造了一种新方法,即投资问题迂回地在多边贸易体制中得到解决,意味着发展中国家在谈判中的 “失败”,那么发展中国家在谈判中将投资措施由14 种最终降为5 种则是一种“局部胜利”。但是,应清醒地认识到,这种“局部胜利”也是极不彻底的,作为TRIMs 协议妥协性典型体现的TRIMs 协议弹性条款,在很大程度上为发达国家减损发展中国家的“局部胜利”成果预留了空间,也为越来越多的投资措施在未来归属于多边监控的范围埋下了伏笔。