中级会计《经济法》重点难点讲义（三）

文章作者 100test 发表时间 2007:12:28 13:15:11
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　　第3部分

　　五、会议制度(重点)

　　所有组织法都涉及会议制度的内容，考生要从以下几方面比较一下会议制度的内容：

　　1、会议召开的条件。

　　2、会议召开的频率。

　　3、临时会议召开的条件。

　　4、特别决议通过的方式。

　　5、哪些决议属于特别决议。

　　有限责任公司涉及股东会、董事会、监事会.股份有限公司涉及创立大会、股东大会、董事会、监事会.合资和合作企业都涉及董事会.破产法主要涉及债权人会议。

　　(一)会议召开的条件

　　在股份有限公司中，董事会要求过半数董事出席才能召开.创立大会需要代表股份总数过半数的发起人、认股人出席才能召开。

　　合资、合作企业董事会需要代表2/3以上的董事出席才能召开。

　　(二)会议召开的频率

　　合营、合作企业、有限责任公司的监事会，每年至少召开一次.股份有限公司的监事会每六个月至少召开一次。

　　(三)临时股东会召开的条件

　　有限责任公司临时股东会的召开：代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或监事提议可以召开。

　　股份有限公司临时董事会的召开：同上。

　　股份有限公司临时股东大会的召开：

　　1、董事人数不足法定人数、不足公司章程规定人数2/3时

　　2、公司未弥补亏损达股本总额1/3时

　　3、持有公司股权达10%以上的股东请求召开

　　4、董事会认为必要

　　5、监事会提议召开

　　债权人临时会议召开的条件：

　　管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人或人民法院认为必要时召开。

　　(四)特别决议通过方式

　　有限责任公司股东会的特别决议包括：

　　1、增加、减少注册资本。

　　2、合并、分立、解散。

　　3、变更公司形式、修改公司章程。

　　通过方式为：代表2/3以上表决权的股东通过。

　　股份有限公司股东大会的特别决议与有限责任公司股东会特别决议的内容完全一致，但在决议通过方式上有所不同：

　　由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

　　(五)特别决议事项包括的内容

　　合营企业中，需要合营企业董事会以特别决议方式通过的事项包括：

　　修改公司章程.合并、分立、解散.公司注册资本的增加、减少。通过方式：由出席董事会会议的董事一致通过。

　　合作企业中需要由董事会特别决议通过的事项有：

　　修改合作企业章程.注册资本的增加、减少.合并、分立、解散.变更组织形式.资产抵押。通过方式：由出席董事会会议的董事一致通过。

　　债权人会议通过和解协议必须以特别决议方式通过，通过方式：由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

　　债权人会议通过重整计划草案必须以特别决议方式通过，通过方式：由出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上。部分表决组通过重整计划，管理人或债权人会议可以同未通过计划的组协商，由该表决组再表决一次。

　　有限责任公司、股份有限公司、国有独资公司、合营、合作企业特别决议事项都包括：

　　1、增加、减少注册资本。

　　2、修改公司章程。

　　3、合并、分立和解散。

　　国有独资公司发行债券.有限责任公司、股份有限公司、合作企业变更组织形式也是由特别决议通过的事项。合作企业资产抵押需要以特别决议通过。

　　有限责任公司、股份有限公司、合资、合作企业都涉及董事会，那么这些企业的董事会有哪些区别?

　　首先，在董事会的性质上，股份公司的董事会是股东大会的执行机构。合营、合作企业的董事会是权利机构。

　　其次，从人数构成上，股份有限公司的董事会由5-19名董事组成。合营、合作企业的董事会不少于3人。

　　再次、在董事长的产生上，股份有限公司的董事长由董事会全体董事过半数选举产生。合营企业的董事长由合营各方协商确定，或由董事会选举产生.一方担任董事长的，另一方担任副董事长。合作企业的董事长的产生方法由章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。

　　第四、从会议召开的频率上看，股份有限公司的董事会每年至少召开两次。合营、合作企业的董事会每年至少召开一次。

　　第五、从董事的任期上看，有限责任公司董事的任期为3年。合营企业董事的任期为4年，合作企业的董事的任期与股份公司相同，为3年。

　　第六、在会议召开的条件上，股份有限公司董事会的董事过半数出席才能举行。合营、合作企业需要2/3以上的董事出席方能举行。

　　第七、在董事会的议事规则上，董事不能亲自出席会议时，股份有限公司的董事只能书面委托其他董事代为出席。合营、合作企业都可以委托非董事代为出席。

　　第八、在董事会决议上，股份有限公司要求全体董事过半数通过。合营、合作企业特别决议由出席会议的董事一致通过。

　　六、担保

　　在我国，《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《破产法》、《合同法》都涉及担保。

　　《个人独资企业法》规定，个人独资企业的受托人不得擅自以企业的财产提供担保。在《合伙企业法》中规定，执行合伙企业事务的普通合伙人以合伙企业名义为他人提供担保的，必须经全体合伙人一致同意。《合资经营企业法》规定，合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备作为自己的出资.也不得以合营企业的财产和权益或合营他方的财产和权益为其出资做担保。《破产法》中规定，破产企业为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。《公司法》规定，董事、经理不得以公司的财产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。董事、经理违反规定，以公司财产为他人个人债务提供担保的，责令取消担保，并将收益收归公司所有。

　　《公司法》规定，公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不能超过规定的限额。公司为他人或其他企业提供担保，按照公司章程规定，应该由董事会或股东大会、股东会作出决议。公司为股东或实际控制人提供担保的，必须由股东大会、股东会作决议，接受担保的股东或实际控制人不得参与表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　《合同法》关于保证责任的规定包括：

　　1、当事人对保证担保的范围没有明确约定或约定不明确的，保证人应该对全部债务(包括主债权、利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　2、同一债权，既有保证又有物的担保，保证人对物以外的债权承担保证责任。

　　例如：甲乙企业之间有100万的债务债权关系，甲为债权人，丙为保证人。乙以自己30万的财产做抵押，请丙保证70万。如果乙企业到期不能清偿债务时，应当先执行乙企业的财产，拍卖或变卖用于清偿。如果乙的资产拍卖所得为3万，那么保证人丙的保证责任仍为70万。

　　3、同一债权既有保证，又有物的担保的，债权人在主合同履行期届满后，怠于行使担保债权，致使担保物的价值减少或损毁、灭失的，视为债权人放弃全部或部分物的担保。保证人在债权人放弃债权的范围内减免保证责任。

　　例如：甲企业向乙银行贷款100万，甲以自己的机器设备设置抵押，丙企业为保证人。如果甲企业到期不能清偿债务时，先执行主债务人的物的担保。如果债权人在债务届满怠于行使物的担保，致使机器设备的价值减少20万，视同债权人放弃了主债务人20万的物的担保，保证人的保证责任相应减少20万。

　　4、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。(新增)

　　例如：甲企业为债权人，乙企业为债务人，甲乙之间有100万的债务债权关系，丙为保证人。当债务期限届满时，丙向甲提供了乙可供执行的财产30万。如果甲未积极行使丙提供的乙的可供执行的财产的权利，致使这部分财产权利不能执行的，保证人丙在30万的范围内可以要求免除保证责任。

　　5、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。(新增)

　　6、在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　7、债务人转让主债务，既应征得债权人同意，又应征得保证人的同意。教材原文为：债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　8、债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任.如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　9、同一债权即有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃的债权范围内，免除保证责任。比如，甲是债权人，乙是债务人，甲乙之间有300万的债权债务关系，乙用自己拥有的价值300万的机器设备提供了保证，甲要求乙提供500万的保证才可以借给乙300万，乙找丙和丁作为保证人，各自为其担保了100万。

　　在保证责任期间，如果甲作为债权人放弃乙债务人自己提供的物质保证，那么保证人的保证责任会发生变化。把债权人放弃的数额和主债务的300万进行比较，如果放弃的数额大于等于主债权，那意味着债权人连债务人自己提供的物质保证都不要了，那么保证人就可以免除保证责任。如果债权人放弃债务人提供的物质担保在数额上小于主债权，那么保证人丙和丁的保证责任就只能在他放弃的范围内减轻。如果甲放弃300万乙提供的物质保证，等于主债权的300万，丙和丁的保证责任就可以免除。如果甲放弃的是100万，那么，丙和丁的保证责任就在100万的范围内减轻，也就是各减50万，他放弃的数额小于主债权。(重点和难点，全新知识)

　　10、法律规定，在保证责任期间法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后，在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍然应该承担保证责任。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人的，致使保证人不能预先行使追偿权，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内可以免除保证责任。

　　11、在破产中，债务人的保证人或者连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以对其债务人的求偿权是可以申报债权的。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。比如，甲企业向乙银行贷款100万，丙企业为连带保证人，甲企业到期不能清偿债务。如果保证人丙企业已经代替债务人甲企业清偿了100万，则丙企业可以向甲企业行使追偿权，甲企业破产，丙企业可以申报100万的债权.如果保证人丙企业尚未履行保证责任，一般情况下债权人乙银行会申报债权，假设清偿率为20%，乙银行在破产财产的分配当中分配回20万，不足的80万在破产程序终结后，再向保证人丙企业进行追偿。如果债权人乙银行未申报债权，保证人可以预先行使追偿权，丙企业可以申报100万的债权，假设清偿率还是20%，丙企业在破产财产分配中分回20万。这20万不是丙企业的钱，将来乙银行要求丙企业承担保证责任的时候，丙企业需要把这20万拿出来，自己再拿出80万，承担100万的保证责任。