证券论文：创业板市场中涉及到的几个法律问题

文章作者 100test 发表时间 2007:01:13 16:08:38
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关于建立创业板市场的法律依据

　　在法制建设不断完善的今天，任何市场行为都需有相应的法律规范加以运作，这对具有高风险、高敏感性的创业板市场来说尤为重要。否则，创业板即使勉强推出，也达不到预期的市场效应，甚至给国家政治、经济和人民生活带来严重危害。

　　对目前推出创业板市场，法律依据是否充分问题，关键取决于对。《公司法》第229条第2款规定的理解。一种意见认为，该款的规定即可视为全国人大常委会对国务院的授权，国务院即可凭此授权审议通过《创业板企业股票发行上市条例》及其《细则》；另一种意见认为，该款的规定仅是对“高新技术企业”而言，而创业板除“高新技术企业”外，还包括“高成长型企业”，这些企业不是用“高新技术企业”可以取代的。为此，创业板的推出尚缺乏明确的法律依据。

　　就后一种意见，有人又提出不同的解决办法，一种是根据《立法法》尽快启动人大常委会的法律解释程序，将“高新技术企业”解释为“高新技术企业或与高新技术有关的企业或其他成长型企业”；但也有人认为这种解释扩大了该规定的范围，改变了原来的立法宗旨，因此，这种解释实际上已不属于法律解释的范畴，而属于典型的法律修改，必须通过“三审”的法定程序进行。

　　我认为，法律解释本身是一项非常严肃的事项，尽管全国人大常委会根据《立法法》可以对法律作“需要进一步明确具体含义”及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”方面的解释，但在人大常委会尚未启动法律解释程序前，就目前的《公司法》与《证券法》而言，广义的创业板市场的建立尚缺乏明确的法律依据。为此，鉴于创业板市场不可能长期搁置，可以先将创业板局限为高新技术企业，待 <公司法）修改后或待人大常委会对《公司法》作必要的立法解释后，再将高新技术版扩展到创业板。

　　当然，什么是“高新技术企业”，判断的标准和由谁来判断是接下来必须解决的问题，弄不好又会回到“双高”认证的老路上去。对此，我认为其解释权只能在人大常委会，因为这是对人大常委会制定的法律的解释。这是创业板建立的法律依据中面临的又一问题。

　　只有在解决了上述法律依据后，我们才能判断证监会提交国务院审议的《创业企业股票发行上市条例》及其《细则》的法律效力，也才能判断深交所网上公布《创业板股票上市规则》的合法性。二、关于创业板拟上市企业设立过程中的法律问题

　　同主板市场一样，创业板拟上市企业必须是股份有限公司。这是毫无疑问的。但股份有限公司的设立可以是新设，也可以是对原有限责任公司的变更或对原企业的整体改制而设立。这里的“整体改制”既可以是对非公司制企业的整体改制，也可以是对原“有限责任公司”的整体改制。

　　为了尽快将自己的企业推向创业板市场，又满足上市企业需连续经营两年以上的要求，加之其他因素，首先必然涉及对原企业或有限责任公司的改制或变更问题。而这种变更或改制为满足经营业绩可以连续计算的条件又必须受到一定的限制，包括：①控股股东不宜变化；②董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等不宜有重大变化；③企业的经营性资产不宜进行剥离；④企业的主管业务不宜重大变化等。否则，这种变更或整体改制就会失去企业加快上市进程的意义，与新设股份有限公司没有什么不同。

　　还需要特别明确的是，变更或整体改制虽然都可以使原企业的经营业绩连续计算，但两者属于对原企业不同的重组方式，因而其适用的对象及操作程序等也各有不同。

　　1.对原有的“有限责任公司”，既可以“变更”成“股份有限公司”，也可以“整体改制”成股份有限公司，而对非公司型企业，只能“整体改制‘’成股份有限公司。

　　2.“变更”只是原有限责任公司的一种延续，而不是新设，只是企业性质发生了变化，因此其原有的债权债务应由变更后的股份公司承继，无需征得债权人的同意。手续相对简便。只需对原有限责任公司增资扩股或将原有限责任公司的出资进行对外转让即可。而“整体改制”则是将原企业或原有限责任公司的所有资产净值折合成股份，而发起设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。因此，改制后的股份有限公司不再是原企业的延续，由于原企业已经注销，为此，整体改制应当力、理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。并且在改制过程中，原企业的债权债务应当向债权债务人发出通知和公告，并由各方就债权债务承担问题达成协议。