对农村赌博人员能否适用劳动教养？
——关于劳动教养问题的思考
郭某系四川某山区农民，在乡村公路旁开了一间小杂货店，来往村民有时便在郭某的小店里买一副扑克打牌，有时打打麻将（郭某家有副麻将），赌资在数十元间。二OO二年三月，四川某县公安机关以涉嫌聚众赌博将郭某拘留，四月中旬，市劳动教养管理委员会以赌博为由，根据该省《禁止赌博条例》第13条和公安部《劳动教养试行办法》第13条的规定决定对郭某劳动教养二年。郭某不服，以不是开设赌场，没有抽头牟利，对其劳动教养没有法律依据为由向该省劳动教养管理委员会申请行政复议，省劳动教养管理委员会以事实清楚，适用法律恰当为由维持了市劳动教养管理委员会的决定。郭某随即向人民法院提起行政诉讼，市劳动教养管理委员会在答辩中认为劳动教养的决定是一种行政强制措施，不受行政处罚法的约束。
本人作为郭某的代理律师，认为本案的焦点问题之一是：对农村人员赌博能否适用劳动教养？焦点之二是劳动教养是否是行政处罚？
一、本案的焦点问题是对农村赌博人员实行劳动教养有无法律依据？
1、赌博是否属于劳动教养的范围？我国现行有效的关于劳动教养的法律依据是三部行政法规，即：（1）国务院《关于劳动教养的决定》（简称《决定》）；（2）国务院《关于劳动教养的补充规定》；（3）国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》。除此之外，别无其他。《劳动教养试行办法》 第十条明确规定了劳动教养的范围：①罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子，反党反社会主义分子；②结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；③有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；④聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；⑤有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；⑥教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。在上述法律依据中，赌博不属于劳动教养范围。
上述劳动教养的范围中没有赌博或聚众赌博可以实行劳动教养的规定。退一步讲，郭福弟即使是聚众赌博也只能根据其他法律法规对其处罚，而不能对其适用劳动教养，依法行政最主要的一点就是任何行政机关作出的任何具体行政行为都必须有相应的法律依据，即“依法”。
2、劳动教养的对象是否包括农村人员？现行有效的国务院《关于劳动教养的补充规定》（简称《补充规定》）第二条明确规定：“劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人。”《劳动教养试行办法》（简称《试行办法》）第九条也明确规定：“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人。对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿企业作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养”。上述关于劳动教养的行政法规非常明确地规定了劳动教养的适用对象，也就是说对农村人员不适用劳动教养！本案中郭某是家居山区农村的农民，且非流窜作案人员，不符合上述规定，不属于适用劳动教养的对象。
3、对农村赌博人员是否适用劳动教养？公安部的很多现行有效的规范性文件已多次强调了对劳动教养的范围仅限于家居大中城市的人和家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案的人。对家居农村的赌博人员不得实行劳动教养。不得任意扩大劳动教养的范围。
公安部法制司于1990年8月4日对陕西省公安厅劳教审批办公室《关于几个政策问题的请示》的答复文件中也明确规定：“对于赌博人员的收容劳教，则应限于城市。农村地区查获的赌博人员，除应追究刑事责任的以外，一般应以批评教育和治安管理处罚为主进行处理。”公安部法制司对《海南省公安厅<关于家具农村、多次作案、尚不够追究刑事责任的违法人员可收容劳动教养的请示>的批复》，非常明确规定：不得任意扩大劳教的范围。
公安部《关于公安机关贯彻实施《行政诉讼法》若干问题的通知》第二条“关于劳动教养的审批依据和复查问题”。也明确了二个问题，即：（1）劳动教养的审批依据只有国务院的《决定》和《补充规定》，以及《试行办法》。（2）公安部下发的劳动教养的有关规定和解释凡与上述法律法规相抵触的一律无效。
4、〈治安管理处罚条例〉不是劳动教养的法律渊源。该市劳动教养管理委员会还认为：该省《禁止赌博条例》的制定依据之一是《治安管理处罚条例》第32条第2款规定的“或者依照规定实行劳动教养”。《治安管理处罚条例》是劳动教养的法律渊源。本代理人认为这一观点不正确。根据最高人民法院1993年颁布的〈任建国不服劳动教养案〉的典型案例，我国目前劳动教养只有〈决定〉等三部法律依据，〈治安管理处罚条例〉不是劳动教养的法律渊源。
（1）《治安管理处罚条例》第二条开宗明义明确了条例的适用对象和范围是：“对应当给予治安管理处罚的，依照本条例处罚”。
（2）该条例第32条位于第三章“违反治安管理行为和处罚”，该章是对违反治安管理的行为进行处罚的规定，如果将对劳动教养的处罚规定在该章，只能视为劳动教养是一种治安管理处罚，显然这也是不能成立的。
（3）该规定对决定适用劳动教养的人员应“依照规定”，即应理解为依照《决定》、《补充规定》、《试行办法》规定的范围、对象和程序进行处罚，而不是其他。正如对赌博追究刑事责任，需要按照刑事实体法和程序法律追究被告刑事责任一样，而不是适用《治安管理条例》。
《治安管理条例》不是劳动教养的法律渊源。公安部是无权对法律的含义作任何解释。该市劳动教养委员会认为根据《治安管理条例》第32条的规定可以对郭某实行劳动教养，依据是公安部公复字（1992）3号文件，但我认为：公安部公复字（1992）3号文件只是一份批复文件。《治安管理条例》不是劳动教养的法律渊源和依据，公安部文件更不是。
法律解释权属于全国人大常委会。《立法法》第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人大常委会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；” 或者根据〈关于加强法律解释工作的决议〉，可以授权由“两高”根据法律规定作出解释，根据上述规定和基本的法律原理，公安部无权对全国人大及其常委会的所立法律的内涵和外延作任何解释。
根据《治安管理条例》的立法原意来看，实行劳动教养的实体法和程序法均应按照〈决定〉、〈补充规定〉、〈试行办法〉，而不仅仅是只适用程序法。《治安管理条例》第32条第2款的规定是用的三个分号，第一句是实行治安管理处罚，第二句是实行劳动教养，第三句是追究刑事责任。如果被告之说成立，那么《治安管理条例》岂不也成了对赌博和传播淫秽物品追究刑事责任的法律渊源了吗？？ 该条例并不是劳动教养的法律渊源，该条例也没有否定〈决定〉等的规定，而是明确规定了“依照规定”实行劳动教养，已明确了劳动教养的适用范围和对象，是按〈决定〉等劳动教养的法律渊源和依据的规定办理。也正因为《治安管理条例》并没有对劳动教养的适用范围 和对象作出规定，对劳动教养的适用范围 和对象应该按《决定》等规定办理和适用。
5、该省《禁止赌博条例》第13条共有四款，其中第4款规定的是：“有下列情形之一，尚不够刑事处罚的，予以劳动教养：......（4）聚赌抽头的。”没有具体适用到何款，属于适用法律不当。而《劳动教养试行办法》第13条是关于劳动教养年限的规定。
而且，该市劳动教养管理委员会处罚郭某所依据实体法规是《四川省禁止赌博条例》，该条例属于地方性法规，其第十三条关于劳动教养适用对象的规定与国务院《关于劳动教养的补充规定》和国务院转发的《劳动教养试行办法》规定的适用对象和范围相抵触，应属无效。
二、劳动教养是行政处罚不是行政强制措施。
该市劳动教养管理委员会意识到如果承认劳动教养是行政处罚，那么，将无法回避《行政处罚法》关于劳动教养的法律依据问题，等于承认劳动教养是没有法律依据的，于是辩称：“劳动教养是一种行政强制措施，不是行政处罚，因此不受《行政处罚法》第9条的限制，可以由省级人大常委会颁布的地方性法规设定”。本人认为这一观点是错误的。第一、这一说法没有法律依据；第二，一切地方性法规不能与法律冲突，否则无效；第三，强制措施是程序性的，临时性，不是对行政管理对象的实体权利的处分，比如：逮捕，刑事拘留等是一种刑事强制措施。而劳动教养是对行政管理对象的实体权利的处分，限制了上诉人的人身自由。因此，应该是行政处罚，应纳入《行政处罚法》调整的范畴。
关于劳动教养问题的法律思考
1、本案中凸现出的一个法律问题是：目前我国的劳动教养有无法律依据？
根据《立法法》的第 23、41 条的规定：“法律必须由全国人大及其常委会制定......以国家主席令颁布施行”。而目前我国劳动教养的三部法律依据，《决定》和《补充规定》尽管是人大常委会批准，但是由国务院公布施行的，《试行办法》是由国务院转发的公安部文件。因此均不符合《立法法》的规定，不属于法律，而是行政法规，行政法规无权设定限制人身自由的规定。
《行政处罚法》第9条第2款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”该法第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”
我国《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：对公民限制人身自由的强制措施和处罚。”该法第9条也规定了“对公民限制人身自由的强制措施和处罚不得授权作出，只能由法律设定”。作为地方性法规的制定不得同宪法、法律行政法规抵触。
《立法法》已颁布施行近3年了，但很多法律、法规的规定与该法相冲突的现状仍未改变，应加强这方面立法修订工作，比如对劳动教养问题，法律界人士也认为有必要保留，如果立法部门认为中国特色的这东西还有存在的需要，可以出台一部《劳动教养法》对劳动教养的对象、范围、程序予以规范，改变目前以行政行为代替司法行为的混乱现状。
但我个人认为应该取消劳动教养，劳动教养不仅是违法的，而且是违宪的，我国《宪法》第37条规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”《刑法》第13条规定“违法行为清节显著轻微的，不认为是犯罪。”《治安管理处罚条例》第2条规定：违法行为“尚不够刑事处罚的，应当给予治安管理处罚”。对违法行为根据其性质和情节轻重法律分别规定了刑事处罚和治安管理处罚，因此，劳动教养确实没有必要继续存在。
劳动教养是有中国特色的东西，全世界只有中国有，我认为在依法治国的今天，这是最不人权的东西，对公民人身自由的长期限制，却不需要审理，虽然作出劳动教养决定的部门是劳动教养委员会，但全国大体一致的做法都是劳动教养委员会与公安机关的法制工作部门是两块牌子，一套人马，实际上是公安机关在具体操作，而法律又规定限制人身自由的决定只能由公安机关执行，无形中公安机关成了自己抓人，自己“判决”（作出劳动教养决定），连逮捕需要经过检察机关这样的程序都可以省略了，更别说什么检察院审查起诉，法院审理后最后作出判决才能决定一个人是否有罪这样起码的司法程序了，而是以公安机关内部决定这种行政行为绕开司法程序，这样一来，极有可能导致在公安机关错误羁押公民，但又无法追究其刑事责任的情况下，用劳动教养来规避、掩盖其错误羁押的行为。我们也不时可以在媒体见到这样的事例报道。
刑事处罚中最低的刑罚种类有拘役、管制刑，拘役刑的量刑幅度为1个月以上6个月以下，而劳动教养却可以处以1--3年的限制人身自由，从上述对比中，我们可以看出法律的尴尬所在。因此我认为对现行劳动教养处罚的行为可以或者归入治安管理范畴，进行行政处罚，或者纳入《刑法》范畴，实施刑事处罚，劳动教养这一特定历史时期的产物应该进入历史博物馆了，而不应继续执行。
《行政处罚法》第64条第2款规定，“本法公布前制定的关于行政处罚的规定与本法规定不符合的，应当自本法公布之日起修订，在1997年12月31日前修订完毕。”也就是说，从1998年1月1日起凡是与《行政处罚法》规定不一致的法律，不再有效。
不管是《行政处罚法》，还是《立法法》，均规定限制人身自由的处罚，只能由法律设定，且不得授权作出。也就是说包括国务院的行政法规、公安部的行政规章、地方性法规，均无权作出限制人身自由的处罚！
2、 对《公安机关办理劳动教养案件规定》合法性的商榷。
公安部于2002年4月12日公布了《公安机关办理劳动教养案件规定》，该规定属于部门规章，该规定第九条关于劳动教养适用范围的规定共有二款10项，该《规定》是限制公民人身自由的设定，但我认为该规定的合法性值得商榷。首先，根据《立法法》和《行政处罚法》第9条第2款的规定，限制人身自由的设定只能由法律设定，一个行政部门的规章有权设定人身自由的限制吗？其次，即使按照现行的劳动教养的“法律依据”，该《规定》的范围也大大超过和无限扩大了《决定》的规定。
据悉，近年来，人大会上全国人大代表多次对劳动教养的法律化问题多次提出立法建议，在法学界，法学界人士也多次对劳动教养的存废问题提出讨论，但是，目前还没有实质性进展，而现实中，劳动教养问题对依法治国、依法行政、依法司法等问题产生的负面影响也越来突出，特别是公安部《规定》的出台实施，我认为必将使劳动教养的法律混乱状态更加严重，甚至是法治的倒退。