2002年国家司法考试题系列分析(49)

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:06:32
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　　七、（本题１０分）
　　某高校Ａ、国有企业Ｂ和集体企业Ｃ签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，Ａ以高新技术成果出资，作价１５万元；Ｂ以厂房出资，作价２０万元；Ｃ以现金１７万元出资。后Ｃ因资金紧张实际出资１４万元。请问：

　　１．该有限责任公司能否有效成立?t为什么?t

　　解析及参考答案：本题考查公司法规定的关于有限责任公司成立条件的知识。
　　根据公司法第二十三条规定，有限责任公司的注册资本为在本公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。其中，以生产经营为主的公司注册资本最低限额为人民币５０万元；以商品批发为主的公司注册资本最低限额为人民币５０万元；以商业零售为主的公司注册资本最低限额为人民币３０万元；以科技开发、咨询、服务性公司注册资本最低限额为人民币１０万元。依据该规定，某高校Ａ、国有企业Ｂ和集体企业Ｃ共同投资设立的有限责任公司不能成立，因为生产经营为主的公司注册资本需要人民币５０万元，该公司的实际注册资本为４９万元。

　　２．以非货币形式向公司出资，应办理什么手续?t

　　解析及参考答案：本题考查公司法规定的关于出资的知识。
　　根据公司法第二十四条、第二十五条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　３．Ｃ承诺出资１７万元，实际出资１４万元，应承担什么责任?t

　　解析及参考答案：本题考查公司法规定的关于出资责任的知识。
　　根据公司法第二十五条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

　　４．设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?t应提交哪些文件或材料?t

　　解析及参考答案：本题考查公司法规定的关于有限责任公司成立程序的知识。
　　根据公司法第二十七条及相关规定，股东的全部出资经法定的验资机构验资后，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，应当自批准之日起九十日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
　　应提交的文件或材料：（１）公司董事长签署的设立登记申请书；（２）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（３）公司章程；（４）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；（５）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；（６）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（７）公司法定代表人任职文件和身份证明；（８）企业名称预先核准通知书；（９）公司住所证明。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。

　　５．Ａ的出资是否符合法律规定?t为什么?t

　　解析及参考答案：本题考查公司法规定的关于出资的知识。
　　根据公司法第二十四条第二款规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十。本题中Ａ的出资不符合该条法律规定。因为三方协议出资为５２万元，而Ａ以高新技术成果出资作价１５万元，该１５万元的出资已经超过了２０％的比例。

　　八、（本题１０分）
　　居住在甲市Ａ区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市Ｃ区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟??居住在甲市Ｂ区??，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂 位于甲市Ｌ县??签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费２万元。２００２年１月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺??常年居住在甲市Ｄ区??，为客户李有良??居住在甲市Ｅ区??修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问：
　　１．李有良应以谁为被告?t
　　解析及参考答案：本题考查民事诉讼法规定的关于民事诉讼当事人地位确定的知识。
　　在民事诉讼中，原告是指由于自己或者受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生了争执，为了维护其合法权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而导致诉讼程序开始的人。被告是指原告声称侵害了他的民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。
　　依据最高法院民诉意见第四十二条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。本题中乔小伟与钱财旺之间是雇佣关系，因此不能成为本案的被告。
　　根据最高法院民诉意见第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。本题中乔小伟从事汽车修理业，但该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟，乔小伟与乡办集体企业正华汽车修理厂所签协议约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费。故李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华修理厂为共同被告。
　　２．哪些法院对本案有管辖权?t
　　解析及参考答案：本题考查民事诉讼法规定的关于管辖的知识。
　　根据民事诉讼法第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本题中乔小伟为客户李有良修理捷达车，二者之间形成了一种合同关系。被告乔小伟居住在甲市Ａ区，其所开的汽车修理铺即合同履行地位于甲市Ｃ区，被告乔大伟居住在甲市Ｂ区，被告正华汽车修理厂位于甲市Ｌ县。故甲市Ａ区、甲市Ｂ区、甲市Ｃ区和甲市Ｌ县法院都有管辖权。
　　３．就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?t
　　解析及参考答案：本题考查民事诉讼法规定的关于管辖的知识。
　　根据民事诉讼法第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中任何一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。本题中甲市Ａ区、甲市Ｂ区、甲市Ｃ区和甲市Ｌ县法院均有管辖权，故李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉，法院应当受理。如果他向两个以上的法院起诉，由先立案的法院管辖。
　　４．若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?t
　　解析及参考答案：本题考查民事诉讼法规定的关于管辖权争议解决的知识。
　　解答本题的法律依据是民事诉讼法第三十七条第二款。依据该条规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖。
　　５．若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?t
　　解析及参考答案：本题考查民事诉讼法规定的审理程序的知识。
　　根据民事诉讼法第一百四十七条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。根据第一百七十七条、第一百七十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。故对此判决及判决所涉及的案件当事人可以上诉，由二审法院审理，当事人不上诉，判决生效。如果发现判决有错误，可以通过审判监督程序处理。

　　九、（本题１１分）
　　某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“１２０”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通“１２０”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“１２０”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“１２０”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“１２０”急救电话的义务。原告申办“１２０”急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通“１２０”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“１２０”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“１２０”急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“１２０”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“１２０”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“１２０”急救电话，县邮电局仍拒不开通。现问：
　　１．本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么?t
　　解析及参考答案：本题考查行政争议范围的知识。
　　行政争议是行政主体与公民、法人或者其他组织在行政管理过程中产生的权利、义务争执。行政争议的解决途径既有行政系统内部的解决方式，也有权力机关的个案监督方式。行政诉讼的被告是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益，并经由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。
　　本题中根据文件的规定，县邮电局对本县开通“１２０”急救电话承担义务，因此邮电局在本案中属于经授权而成为行政主体的被告，本案中的争议涉及公共利益，邮电局对１２０电话的管理具有行政管理性质。故本争议属于行政争议。
　　２．原告的赔偿请求应否得到支持?t为什么?t
　　解析及参考答案：本题考查行政诉讼法规定的关于行政赔偿的知识。
　　赔偿请求不应得到支持。根据文件规定，安装１２０电话的目的是实现一种公共利益，而不是为医院设定一种财产权，邮电局安装１２０电话的义务所对应的权利并非医院的财产权，因而医院不可因邮电局违背此法定义务而要求赔偿。
　　３．如果法院判令县邮电局自判决生效之日起１５天内为原告开通“１２０”急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施?t
　　解析及参考答案：本题考查行政诉讼法规定的关于执行的知识。
　　行政诉讼执行是指行政案件当事人逾期不履行人民法院生效的法律文书，人民法院和有关行政机关运用国家强制力量，依法采取强制措施，促使当事人履行义务，从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。根据行政诉讼法第六十五条规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（１）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；（２）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（３）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（４）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
　　本题中如果县邮电局拒绝为原告开通“１２０”急救电话，法院可依法采取如下措施：①对县邮电局按日处以五十元至一百元罚款；②向县邮电局的主管机关提出司法建议；③拒不履行判决情节严重的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

　　十、（本题１１分）
　　被告人李玉书，男，１９７０年８月２日生，汉族，农民，住赤山市龙安村。２０００年９月７日上午，被告人李玉书路经该市郊区时，见被害人徐桂珍??女，３４岁??一人在草滩上牧羊，便上前搭话。交谈中李产生了强奸邪念，便将徐拉入附近沟内按倒在地，强行撕扯徐的裤子欲行强奸。徐极力反抗，大声呼救。李害怕罪行暴露，掏出随身携带的匕首向徐的腹部猛刺一刀。徐继续呼救，李一手卡住徐的脖子，另一手用匕首向徐的腹部猛刺数刀，致徐当场死亡。李取下徐腕上戴的手表和身上的８０元钱，并将徐的尸体移到附近掩埋。随后，李将被害人放牧的１２５只绵羊赶到临近的高家店村，准备销赃时被发现。李畏罪潜逃，后被抓获归案。
　　现假定你为本案的公诉人，请根据上述案情撰写一份起诉书。
　　本题答题要求：１．格式正确，应具备的事项齐全；２．请求合法有据，定性准确；３．文字通顺简练，无语法错误和错别字；４．题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。
　　解析：本题是考查文书写作的知识。文书写作是每年的必考题，所占分值也比较大，考生在答这一题目时，主要是将文书的格式掌握，只要格式写对就能得到大部分分数，至于内容，根据提供的案情写进文书即可。
　　参考例文略。
（全文完）

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