司考术语：托收、许诺销售、驰名商标……

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:05:23
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托 收

托收都是通过银行进行的，是出口方（委托人）在发货后开给进口方或付款人汇票，委托出口地银行（托收行）通过它在进口地银行（代收行）代其向进口方收取货款的方式。
委托人与托收行之间是委托代理关系，托收行与代收行之间是委托代理关系，委托人与代收行之间不存在直接的合同关系，代收行与付款人之间不存在任何法律上的权利义务关系。从信用性质看，托收属于商业信用，全凭买方信誉，银行不给卖方以任何付款保证。

依据使用的汇票不同

①买卖合同关系
②委托代理关系
③委托代理关系
④不存在任何法律上的权利义务关系
⑤不存在直接的合同关系，如果代收行违反委托事项，委托人只能通过委托行向代收行追究责任
说明：如果代收行为违反委托事项致委托人受损的，委托人不能直接向代收行起诉，只能通过托收银行追究代收行责任，同理适用于代收行与付款人之间。

例题：
按《托收统一惯例》规定托收业务的当事人有：
A．委托人 B．受票人 C．托收银行 D．代收银行
答案为：A B C D

许诺销售

许诺销售指在非法销售行为实际进行前的这样一个特定阶段所进行的一些特定的行为：如发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等表明销售侵权专利产品的行为。这是专利法修改后新增的一个术语。旨在消灭侵犯专利权的行为于萌芽状态，扩充了专利权人的权利范围。

其法律特征有：
1．许诺销售行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售侵权产品。
2．许诺销售的行为表示可以是针对特定的人，也可以是非特定的人。
3．许诺销售可以是书面的，也可以是口头的，还可以是通过实际行为进行。
4．许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。

下列两种行为不视为许诺销售行为：
1．许诺提供专利方法的行为。
2．许诺销售间接侵权产品的行为。如许诺销售制造侵权专利产品的关键设备，关键零部件等产品的行为。

例题：
下面的行为属于许诺销售行为的有：
A．甲发布广告准备销售乙提供的侵犯丙的专利权的专利产品
B．甲寄送价目表给乙向乙提供丙的专利方法
C．甲公开展示用于制造侵犯丙专利权的专利产品的机器设备
D．甲与乙达成协议，为乙提供侵犯丙专利权的专利产品
答案为：A D

驰名商标

驰名商标是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟悉的注册商标。

驰名商标的保护，应考虑以下几种情形：
1．将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，由国家工商行政管理局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已注册的，由注册之日起5日内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。
2．将与他人驰名商标相同或近似的商标使用在非类似的商品上且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。
3．自驰名商标认定之日起，他人将与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称的一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理相关不予核准登记，已登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年人，请求工商行政管理机关予以撤销。

例题：
H市的甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标，下列哪些行为属于商标侵权行为？
A．乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标
B．设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用
C．丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品
D．戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标
答案为：B C D

连续犯与继续犯

例题：
王某与有夫之妇李某勾搭成奸，后李某因受丈夫责骂，与王某中断了关系，王某怀恨在心，一天下午，王某将李某骗到自己的住处，将其杀害，当晚又潜入李某家将其丈夫杀害，王某的行为属于刑法中哪种犯罪现象？
A．结果加重犯 B．连续犯 C．继续犯 D．吸收犯
答案为：B

间接正犯

间接正犯也称间接实行犯，是指利用一定的人作为中介实行犯罪的情况，而被利用者由于特定的原因不承担刑事责任（无刑事责任能力、无犯罪故意等），利用者对被利用者的行为独立负刑事责任。例如，利用不满14岁的人或无刑事责任能力的精神病人窃取他人财物；将毒药交给不知情的看护给其病重之父食用等等，在利用他人行为这一点上，间接正犯与共犯有相类似之处，但由于缺乏共同故意，不能成立共犯，而应由间接正犯对被利用者的行为独立负刑事责任。

例题：
下列说法中，正确的是：
A．教唆犯属于间接正犯
B．间接正犯是共同犯罪
C．间接正犯中，利用者和被利用者共同承担刑事责任
D．间接正犯中，利用者对被利用者的行为独立承担刑事责任
答案为：D

防卫过当

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不当侵害，而采取的制止不法侵害的行为。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。从这一定义我们可看出防卫过当的成立须同时满足下列五个条件：
1．必须针对不法侵害；
2．必须针对正在进行的不法侵害；
3．必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利；
4．必须是针对不法侵害人；
5．防卫明显超过必要限度造成重大损害。

防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
在处理防卫过当问题时还应注意《刑法》第20条第3款针对暴力犯罪的正当防卫作了特殊规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

例题：
甲、乙素来不和，一次口角之后甲冲入乙的办公室对乙拳打脚踢，说道：“今天打死你×的！”并掏出刀子向乙刺去，乙情急之下抡起椅子打中甲头部，后甲抢救无效死亡。问乙的行为属于：
A．正当防卫 B．防卫过当 C．防卫不适时 D．故意杀人罪
答案为：A

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