司法考试最后冲刺必考知识点大放送民诉篇

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:54:25
来源 100Test.Com百考试题网

　　第一部分 民事诉讼法

　　第一章 民事诉讼与民事诉讼法

　　一、民事诉讼：注意诉讼行为的理解

　　二、民事诉讼法

　　注意适用范围，特别是对人的适用范围 第二章 民事诉讼法的基本原则和制度

　　一、基本原则

　　1、当事人诉讼权利平等原则

　　含义：诉讼权利的相同与对应

　　2、辩论原则

　　内容：实体问题与程序问题

　　3、处分原则

　　二、基本制度

　　1、合议制度

　　注意合议庭的组成形式

　　2、回避制度

　　(1)法定情形 (2)决定权

　　3、公开审判制度：注意不公开审理的案件

　　4、两审终审制度：注意例外 第三章 主管与管辖

　　一、主管

　　主管，即人民法院依法受理民事案件的范围。需注意以下问题：

　　1、劳动争议的解决方式

　　2、人民调解与民事诉讼的关系

　　3、仲裁与民事诉讼的关系

　　二、管辖

　　(一)级别管辖

　　注意中级人民法院受理民事案件的范围。第19条，意见第2条

　　(二)地域管辖

　　1、一般地域管辖：注意其确定的标准。

　　2、特殊地域管辖：

　　(1)规律：第一、除因海难救助费用引起的诉讼与共同海损引起的诉讼以外，被告住所有人民法院有法定管辖权；第二、密切联系原则是确定管辖的重要原则。

　　(2)注意合同纠纷案件的管辖确定

　　第一、有效协议管辖优先于法定管辖

　　第二、法定管辖的确定

　　A、被告住所地人民法院有管辖权

　　B、合同履行地问题：a、双方当事人对合同履行的约定情况；b、约定履行地与双方住所地的关系：在其中一方住所地，该履行地人民法院有管辖权；未在其中一方住所地，合同实际履行了，该履行地人民法院有管辖权；合同未实际履行，该履行地人民法院无管辖权。C、双方当事人约定履行地后，又以书面方式或者双方一致认可的方式变更约定的，以变更后的履行地为合同履行地。

　　此外，还需注意加工合同的管辖问题

　　(3)注意侵权纠纷案件的管辖确定

　　3、专属管辖：注意适用的案件范围

　　4、共同管辖与选择管辖

　　(三)裁定管辖

　　1、移送管辖：

　　(1)移送管辖只能进行一次

　　(2)移送管辖系自我判断

　　(3)管辖恒定原则：根据管辖恒定原则，法院管辖权不受当事人住所地、经常居住地以及行政区划变更的影响。

　　2、指定管辖：注意适用的三种情形

　　3、管辖权异议第四章 诉

　　一、诉的概念

　　二、诉的要素

　　注意诉讼标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别。

　　三、诉的种类

　　三种：确认之诉、变更之诉与给付之诉

　　四、反诉

　　1、反诉主体特定

　　2、反诉目的具有对抗性

　　3、反诉请求具有独立性

　　4、反诉请求与本诉请求具有一定的牵连性

　　5、反诉时间的特定性

　　6、反诉与本诉适用程序具有同一性。第五章 当事人

　　一、当事人

　　注意：1、未成年人与精神病患者可以独立作为诉讼中的当事人。

　　2、非实体当事人的情形

　　3、权利义务的承担

　　二、原告与被告

　　1、确定原告与被告应当以民事法律关系为依据。

　　2、法人作为当事人的情形。

　　3、责任人作为当事人的情形。

　　4、雇主与雇工问题。

　　三、共同诉讼人

　　1、必要共同诉讼人

　　(1)必要共同诉讼人的法定情形

　　(2)标的共同的形成原因

　　(3)必要共同诉讼人的关系与追加

　　2、普通共同诉讼人

　　注意普通共同诉讼人的独立性

　　四、诉讼代表人

　　1、代表人的确定：人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼

　　2、诉讼代表人的权限：注意特殊权限

　　五、第三人

　　(一)有独立请求权的第三人

　　1、参诉依据：有独立的请求权

　　2、参诉地位：参加之诉的原告，注意撤诉问题的处理

　　(二)无独立请求权的第三人

　　1、参诉依据：与案件处理结果有法律上的利害关系

　　(1)实务中的案件类型

　　注意代位权诉讼问题

　　(2)不能作为无独立请求权第三人的情形

　　注意最高人民法院关于经济审判工作中严格执行民事诉讼法若干规定中第9、10、11条的规定。

　　(3)特点：第一、三个主体之间存在两个内容与客体向牵连的法律关系；第二、第三人与本诉一方当事人之间的法律关系存在发生争议的可能性，并且该争议影响本诉当事人之间的法律关系。

　　2、参诉地位：注意其诉讼权利，特别是上诉权与调解的同意与签收权。第六章 诉讼代理人

　　一、法定代理人

　　法定代理人的代理权限随监护权的产生而产生，在诉讼中随监护权的消灭而消灭，因此，法定代理人类似于当事人。

　　二、委托代理人

　　1、授权委托书的法定程序要求

　　2、代理权限：注意需要由当事人明确授权的代理权。

　　3、代理人参加诉讼后，除婚姻案件以外，本人可以不出庭。第七章 民事诉讼证据

　　一、证据的概念

　　证据具有三个特征：客观性、关联性与合法性。

　　二、证据的分类

　　1、本证与反证

　　2、直接证据与间接证据

　　3、原始证据与派生证据

　　三、证据的种类

　　1、注意书证、物证、视听资料的鉴别

　　2、证人的资格及证人不出庭的法定情形

　　3、鉴定结论：鉴定机构的确定以及申请重新鉴定的法定情形

　　4、单一证据不能作为定案依据的法定情形

　　四、证明对象

　　1、需要证明的对象范围

　　(1)当事人主张的实体法事实：第一、权利或者法律关系产生所依据的事实；第二、权利或者法律关系变更所依据的事实；第三、权利或者法律关系消灭所依据的事实；第四、妨碍权利或者法律关系产生所依据的事实。

　　(2)当事人主张的程序法事实

　　(3)证据事实

　　(4)外国法律和地方性法规

　　2、不需要证明对象的范围

　　(1)承认

　　第一、明示的承认

　　第二、默示的承认

　　第三、代理人的承认

　　(2)不需要证明对象的具体范围：证据规定第9条

　　五、举证责任

　　1、谁主张、谁举证

　　2、举证责任的例外情形

　　证据规定第4条

　　1、法官裁量举证责任的负担：证据规定第7条

　　2、举证期限制度

　　六、证据的其他问题

　　1、法院职权查证的范围以及申请法院查证的范围。

　　2、不公开质证的情形。第八章 其他制度

　　一、期间、送达

　　1、期间的计算

　　2、送达

　　注意调解书的送达

　　二、法院调解

　　注意法院调解的生效时间以及法律效力的具体体现。

　　三、财产保全与先予执行

　　1、财产保全的管辖问题

　　2、财产保全的范围与措施

　　3、财产保全的担保

　　4、先予执行

　　注意先予执行适用的案件范围，即民事诉讼法第97条和若干意见第107条。

　　四、妨害民事诉讼的强制措施

　　1、妨害民事诉讼行为的构成要件

　　2、强制措施的具体适用

　　特别是拘传、罚款与拘留的适用。第九章 普通程序

　　一、普通程序的基本阶段

　　(一)起诉与受理

　　1、起诉的条件：民事诉讼法第108条的理解

　　2、不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用

　　在审查起诉阶段，发现起诉不符合受理条件，则裁定不予受理；受理案件后，经审查，发现起诉不符合受理条件，则裁定驳回起诉；如果发现起诉虽然符合受理条件，但原告的诉讼请求无法得到支持，则判决驳回其诉讼请求。

　　3、对起诉的审查及特殊处理

　　(二)审理前准备

　　注意交换证据制度的适用。

　　(三)开庭审理

　　注意评议与裁判阶段中，民事诉讼与仲裁的区别。

　　二、特殊情形的适用

　　1、撤诉

　　2、缺席判决

　　3、延期审理

　　4、诉讼中止

　　5、诉讼终结第十章 简易程序

　　一、简易程序的适用

　　1、基层人民法院和派出法庭审理简单民事案件时所适用的程序。

　　2、不得适用简易程序的情形

　　简易规定的第1条

　　二、简易程序的具体程序规定

　　1、起诉与答辩

　　2、审理前准备

　　(1)对当事人就简易程序适用异议的处理

　　(2)先行调解的案件范围

　　3、开庭审理

　　4、宣判

　　(1)宣判方式

　　(2)裁判文书的制作第十一章 第二审程序

　　一、上诉的提起

　　(一)上诉的条件

　　1、实质条件

　　2、形式条件

　　(二)上诉的提起程序

　　二、上诉案件的审理范围

　　民事诉讼法第151条：

　　例外：判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。

　　三、上诉案件的审理方式

　　1、开庭审理

　　2、迳行裁判：范围

　　四、上诉案件的调解

　　1、漏审漏判诉讼请求

　　2、遗漏应当共同参加诉讼的人

　　3、新增加请求或者反诉

　　4、离婚案件的处理

　　五、上诉案件的裁判

　　(一)对判决上诉案件的裁判

　　1、驳回上诉、维持原判

　　2、依法改判

　　3、裁定撤销原判，发回重审

　　(二)对裁定上诉案件的裁定第十二章 审判监督程序

　　一、法院基于审判监督权提起的再审

　　1、院长提交审判委员会讨论决定再审

　　2、上级人民法院或者最高人民法院提审或者指令再审

　　3、注意重审、提审与再审的比较

　　二、检察院基于法律监督权提起抗诉

　　1、抗诉的主体

　　2、抗诉的情形：民事诉讼法第185条

　　三、当事人申请再审

　　1、当事人申请再审的条件

　　2、不得申请再审的案件范围

　　(1)婚姻案件中的身份部分

　　(2)按照督促程序、公示催告程序和破产程序审理的案件

　　(3)按照审判监督程序审理后维持原判决的案件

　　四、再审案件的审理程序

　　1、裁定中止原判决的执行

　　2、另行组成合议庭

　　3、适用第一审程序或者第二审程序

　　4、审理后的裁判

　　(1)驳回起诉的适用

　　(2)发回重审的适用第十三章 特别程序

　　一、选民资格案件的审理程序

　　(1)案件的管辖法院

　　(2)申诉处理前置

　　(3)审理组织为审判员组成的合议庭

　　(4)审理中的参与人特殊

　　二、宣告公民失踪与死亡案件的审理程序

　　(1)案件的管辖法院

　　(2)公民下落不明需满法定期间

　　(3)发出公告寻找下落不明人

　　(4)法律后果：尤其是婚姻关系的处理

　　三、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理程序

　　(1)案件的管辖法院

　　(2)鉴定

　　(3)确定代理人

　　(4)确定监护人

　　四、认定财产无主案件的审理程序

　　(1)案件的管辖

　　(2)发布公告认领财产

　　(3)另行起诉第十四章 督促程序

　　一、支付令的申请条件

　　注意债务人不在我国领域内居住或者下落不明不能适用。

　　二、债务人异议

　　1、15日内书面形式

　　2、针对债务不存在的主张构成异议

　　3、对债务大小的不同主张构成异议

　　4、仅针对无履行能力提出的主张不构成异议

　　5、起诉是否构成异议取决于向哪一个法院起诉

　　第十五章 公示催告程序

　　一、公示催告的申请条件

　　二、发出止付通知与公示催告公告

　　三、申报权利

　　四、作出除权判决

　　五、审理组织　第十六章 破产程序

　　1、破产程序的适用范围

　　全民所有制企业以及全民所有制企业相互之间组成的联营企业的破产适用企业破产法；非全民所有制企业、非全民所有制企业相互之间以及非全民所有制企业与全民所有制企业组成的联营企业的破产适用民事诉讼法中的企业法人破产还债程序。

　　2、破产受理的法律后果

　　3、债权人会议的职责

　　(1)职责

　　(2)决议的形成条件

　　4、破产清偿　第十七章 民事判决、裁定与决定

　　一、民事判决

　　适用于实体问题的处理，注意一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误时的处理。

　　二、民事裁定

　　适用于程序问题的处理

　　三、民事决定

　　适用于特殊程序事项的处理　第十八章 执行程序

　　一、执行的一般规定

　　(一)执行管辖

　　1、人民法院制作的法律文书的执行管辖

　　2、其他法律文书的执行管辖

　　(二)执行异议

　　执行异议的界定及处理。

　　(三)执行和解

　　1、和解不同于调解

　　2、执行和解的内容与形式

　　3、执行和解的法律效力

　　即终结执行程序，但需注意只能由当事人自觉履行和解协议，和解协议不具有强制执行的效力。

　　(四)执行担保

　　(五)执行承担

　　二、执行开始

　　1、申请执行的条件

　　2、移送执行的案件范围

　　三、执行措施

　　1、对金钱债权的执行

　　第一、查询、冻结、划拨被执行人的存款：

　　注意被执行人为金融机构的执行以及金融机构的民事责任问题

　　第二、扣留、提取被执行人的收入及存款

　　第三、查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产

　　第四、搜查

　　第五、对特殊标的执行措施

　　2、对支付财产和完成行为的执行

　　3、强制被执行人迁出房屋或者退出土地的执行

　　4、支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金

　　5、其他执行措施

　　第一、对被执行人到期债权的执行

　　第二、参与分配

　　第三、执行竞合

　　第四、对拒绝赔礼道歉等的执行

　　四、执行中止与执行终结第十九章 涉外民事诉讼程序

　　一、涉外民事诉讼的管辖

　　1、牵连管辖

　　2、协议管辖

　　3、应诉管辖

　　4、专属管辖

　　二、涉外期间

　　注意答辩期与上诉期

　　三、司法协助第二部分 仲裁法基本内容

　　第一章 仲裁法概述

　　一、仲裁的范围

　　(一)可仲裁事项的范围

　　平等主体之间的合同关系与财产关系发生的争议。

　　(二)不可仲裁事项的范围

　　1、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷

　　2、依法由行政机关处理的行政争议

　　(三)劳动争议与农业承包合同纠纷

　　二、仲裁法的基本原则

　　1、自愿原则

　　2、独立仲裁原则

　　3、一裁终局原则 　第二章 仲裁委员会与中国仲裁协会

　　一、仲裁委员会的设立

　　第10条

　　二、仲裁委员会的条件：第11条

　　三、仲裁员的资格：第13条

　　1、公道正派

　　2、业务资格

　　四、中国仲裁协会

　　注意其性质：社会团体法人第三章 仲裁协议

　　一、仲裁协议的内容

　　法定内容：第16条

　　二、仲裁协议的形式

　　书面形式：第16条

　　三、仲裁协议的法律效力

　　(一)仲裁协议效力的认定

　　第20条

　　(二)仲裁协议的具体效力

　　1、对当事人的约束力??约束当事人诉权的行使

　　2、对法院的约束力??排除法院的司法管辖权(注意仲裁法第26条规定的理解)

　　3、对仲裁机构的约束力??对仲裁机构的授权与约束

　　(三)仲裁条款的独立性：第19条

　　四、仲裁协议的无效与失效(仲裁法第17条的无效法定情形) 第四章 仲裁程序

　　一、仲裁申请与受理

　　注意申请仲裁的条件

　　二、仲裁庭的组成

　　(一)仲裁庭组庭方式的确定

　　(二)仲裁庭的组成

　　1、合议制仲裁庭

　　2、独任制仲裁庭

　　三、仲裁审理

　　1、审理方式

　　2、和解与调解

　　3、仲裁裁决的作出

　　四、撤回仲裁申请与缺席裁决

　　五、仲裁中的保全制度第五章 仲裁裁决的撤销与不予执行

　　一、仲裁裁决的撤销

　　(一)申请撤销仲裁裁决的条件

　　(二)申请撤销仲裁裁决情形之比较

　　(三)法院对撤销仲裁裁决申请的处理

　　二、仲裁裁决的不予执行

　　注意不予执行仲裁裁决的情形

　　三、撤销与不予执行仲裁裁决制度之区别

　　四、裁定撤销或者不予执行仲裁裁决后当事人的权利　第六章 涉外仲裁程序

　　一、中国国际经济贸易仲裁委员会的设立

　　二、中国国际经济贸易仲裁委员会的受理案件范围

　　三、简易程序

　　1、适用范围

　　2、审理方式

　　3、开庭的次数