律师转所：必须面对的紧迫问题

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:55:41
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　　随着律师业的发展，律师流动的频繁成为不可避免的现象。其中对行业管理提出了许多新的问题，需要深入研究。

　　一、律师流动的概念界定

　　“律师流动”是一个十分宽泛的概念，广义上讲包括律师行业的准入、退出，律师执业机构的变更，以及律师与其他法律职业（法官、检察官）的相互转型等等。本文所涉及的律师流动问题仅限于律师在不同律师事务所之间的流动，俗称“转所”。

　　二、律师流动中存在的问题

　　律师始终处于一种由律师??律师事务所??委托人共同构成的复合关系维度之中，因此一旦发生流动，必然会引发这种复合关系的重新整合，各种法律和道德张力随之产生。在业内，律师流动虽然已是司空见惯的现象，但却由此沉淀下了大量的法律和道德问题。

　　1、律师与律师事务所之间的紧张关系

　　利益分割是首当其冲的问题。普通律师的流动可能只涉及未了结法律事务相对应的律师费的分享，或者在被解雇时向律师事务所的求偿等等；但如果发生合伙人流动即退伙时，问题就要复杂的多，因为合伙律师事务所的财产归全体合伙人所有，从理论上讲，财产清算似乎是必然的环节，例如在美国，合伙人退伙就是引发合伙律师事务所清算程序的法定前提之一。此外，合伙财产的范围应当如何界定，合伙人在多大程度上可以对律师事务所的无形资产主张权利？即便在律师业比较发达的国家，都是十分棘手的问题。

　　律师流动经常会动及律师事务所的客户资源。通过劝诱，委托人常常会随着律师进行流动，这就意味着在为新所带来收益的同时，会相应减少原律师事务所的收入来源；如果发生流动的是扛鼎合伙人，那么甚至会直接威胁到原所的存亡。此时，我们将不得不直面可能产生的道德危机，一方面律师对委托人的不当劝诱可能会违背其对律师事务所负有的忠诚义务；另一方面，如果允许律师流动成为随意的即发性行为，那么可能会过分激励律师事务所把追逐有资源的“合伙人”作为实现发展的主要手段，进而引发行业的恶性竞争。

　　2、律师、律师事务所与委托人之间的紧张关系

　　在律师流动时，其原来的委托人将被迫面临重新选择律师或者律师事务所的局面。委托人的选择自由是律师行业的金规戒律，即委托人可以在任何时候、无需任何理由的情况下解雇或者变更其委托的律师或者律师事务所。如果选择是在律师不当劝诱的情况下做出的，那么这很可能会被视为违背对委托人负有的忠诚义务的行为；但如果不向委托人告知律师流动的情况，那么亦是对委托人选择权的侵害。在这种情况下，我们如何划分合理告知与不当劝诱的界线呢？

　　当委托人随着律师进行流动时，原律师事务所应当根据委托人的指示妥善处置其案卷资料，这一点几乎没有疑问。但是该律师事务所是否有权制作并保留副本呢？这样的主张可能会与委托人对案卷的所有权发生冲突，但另一方面，这可能又是律师事务所日后对委托人提起的不当执业诉讼进行抗辩的需要。此外，对于合伙制律师事务所而言，由于无限责任制度的设计，委托人流动后并不会免除律师事务所对其负有的责任，但是如果是一件未了结的事务，那么其责任是否还会及于已“失去”委托人的律师事务所？抑或，在这种情况下，责任的界线应该如何划定？

　　对于上述形形总总的法律和道德问题，我们囊中的答案是何其的羞涩与难堪。但是无视或者回避的态度难道能够避免行业失信毁誉、行为失范的混乱结果吗？事实上，冲突的公开化目前已经波及到了整个行业的发展前途。为此，有些地方开始以“稳定律师队伍”为名限制律师流动，但这种做法却无异于“为渊驱鱼，为丛驱雀”。一方面，律师流动是律师自由职业的性质使然；另一方面，现代律师事务所专业化、规模化的走向客观要求我国律师业必须进行内部整合，“流水不腐，户枢不蠹”，相信没有比自由流动更优的资源配置的手段了。总而言之，律师流动是正常、合理的现象，问题的关键在于我们是否能够建立起相应的管理措施，使之从无序走向有序，从短期利益驱动变成长远发展的选择。

　　三、行业管理的深化

　　至今为止，我国涉及律师行业管理的法律法规屈指可数，而其中的规范更是简陋；由于缺乏经验以及受到发展初期急功近利的心态影响，相当数量的律师事务所不过是律师的松散集合，更像是律师们的挂靠单位，完全不注重自身制度的建设和积累；作为管理机构的律师协会和司法行政部门长期以来职能分工不清，律师协会缺乏独立地位，行业管理行政化色彩浓重，职业化水平却相对低下。对于律师流动诸多问题束手无策的窘态正是这种粗放型管理模式的集中体现。经过25年的迅猛发展，中国律师行业已初具规模，而现有的管理模式和管理水平显然已经无法满足现实的需要，因此行业管理亟待深化，具体涉及司法行政、行业协会、律师事务所等三个层面。

　　首先作为管理体系的最基本单元，律师事务所与律师的关系最为紧密，其文化氛围往往对于律师尤其是年轻律师自身职业价值的取向、内在气质与举止规范的形成具有最直接的影响。因此，加强律师事务所包括建章立制在内的整体文化建设对于培育成熟健康的律师心理十分重要。正所谓“不积跬步，无以至千里”。律师事务所的管理可以进一步细分为规章制度与文化软环境的建设和完善。法律职业人通常对于规范有着天然的偏好和敏感，如果他们能够切实地关注律师事务所的制度建设，那么我们应该没有理由去怀疑他们设计制度的能力。而且实践中许多问题的解决，例如品牌的策划、后备力量的积蓄，并不适宜法律的作为，它更多地取决于律师事务所自身的经济判断以及更为合理的规划与利益分配。与此同时，文化软环境的建设同样重要。律师事务所应该是律师组成的团队，而非松散的集合，更不应有利益冲突的紧张对峙。因此日常的沟通交流，协作分工，凝聚力的点滴积累，不仅有助于律师个体归属感的形成，而且能够产生“众人拾柴火焰高”的整体效果。

　　为了调动律师事务所加强管理的主观能动作用，避免流于形式，外部的激励与监督机制必不可少，而这正是律师协会、司法行政主管部门的责任。一方面它们可以通过教育整顿，促使律师事务所的管理者认识到有章可循对于事务所的有序运行、长远发展并非是无关宏旨的事情，从而激励他们持续性地关注自身建设；另一方面，作为行业管理机构，应该站在更高的层面，调和个体经济利益与职业公共职责之间的紧张关系，以保持行业发展的适度平衡。

　　通常与高度职业化发展相辅相成的应是其职业团体的自律性。但目前，律师协会更多地扮演的却是交流的媒介，而非管理者的角色。除了一部笼统的律师执业规范以外，律协在预先防范执业争议风险方面就鲜有作为了。相比之下，国外的同行则要尽职的多。美国的律师协会不仅在行业管理的理论研究领域硕果累累，而且还适时出台了大量的《示范守则》、《示范条款》、《正式意见》、《非正式意见》针对特定的执业行为进行规范，比如，它不仅规定了律师流动中的通知义务，同时亦详细示范了律师给予律师事务所与相关客户的离职通知的程序以及应使用的格式和用语，从而为减少不当劝诱、践行忠诚义务提供了明确具体的操作准则。鉴于法律人对于法律的认知足以确保他们能够在更高的层次上实现法律的治理，因此为了律师业的稳健运行，使律师协会发挥更大的管理职能，赋予其独立的权威地位势在必行。

　　对于行业的政府主管部门，司法行政机构应当在尊重律师职业团体自律性的前提下，着眼律师行业诚信制度的建立和完善。首当其冲的就是完善律师不良档案制度，切实有效地防止律师通过流动逃避信用责任。其次是要有实实在在的惩处措施，特别是根据律师协会的处分决定，对违纪律师所在律师事务所的责任进行追究；但至今这方面的管理还主要停留在纸面上，对于事务所的处罚多为训诫、责令教育学习等等不痛不痒的措辞，缺少一个可以让那些有“不良记录”的律师事务所承担经济处罚、甚至是从有序的行业竞争中退出的常规性程序装置。最后，站在最高的管理层面，司法行政部门还应该加强行业管理的前瞻性研究，在法律层面深化行业管理，例如，进一步完善律师事务所的组织形式和运作。应当看到一些类型的法律事务更多地依赖于律师个人的经验和能力，具有鲜明的个体性；而另外一些则强调团队协作，为了解决这种个体性与组织性之间矛盾，我们客观需要多样化的律师事务所以满足多元化的需求，在这方面，个人执业律师事务所的试点工作就是一种很好的尝试。此外，随着现代律师事务所规模化的发展，等级制的合伙人管理体系已经突破了传统上平等合伙的制度框架，因此有必要重新修订相关的法律法规，规范不同等级的合伙人的法律地位及其相应的权利义务。事务所规模日益膨胀带来的另外一个现实问题是合伙的无限责任已经变得越发地不可控制，因此有限责任的引入应当被提上日程。事实上，在不免除律师对其个人执业事务负有无限责任的条件下，国外多数大规模律师事务所采用的都是有限责任的职业公司形式。

　　四、结束语

　　律师流动问题只不过是我国行业管理现状的冰山一角，但它已经能够使我们清楚地看到律师业发展需求与管理缺位之间存在的巨大落差。因此，加强行业管理的理论研究、实践规范迫在眉睫。在这方面，以律师事务所为载体的基础建设必不可少，但以律师协会、司法行政部门为主体的两结合管理体制的深化改革同样是重中之重。身为职业团体的一员，我们每个人都有义务期待，并致力于这样一种多层面、角色互补、良性互动的管理构架的形成。