美国法学家格雷(John C. Grey)提出,区别使用“法律”和“法律渊源”这一组概念。格雷认为,制定法和判例白纸黑字的东西,以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见,都不是法律本身,而是法律的渊源。法律适用者结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则,才是真正的法律。[28]格雷对法律渊源和规范的区分是一个重要观点,也是本文探讨法律渊源的逻辑起点。我国的法学教科书一般也提到法律与法律渊源的区分,并往往用专门章节阐述我国的法律渊源。但是,法律和法律渊源的区分在不断的转述过程中变得模糊,乃至被忽略。在主流的行政法学中,那些本来被作为法律渊源的法律、法规文本似乎成了法律本身。“法律”这个术语,既指法律渊源(法律文本),也指法律规范。[29]
在格雷区别法律与法律渊源后,英国法学家哈特(H. L. A. Hart)提出,哪些属于法律渊源,可以根据一套“承认规则”,即指明哪些形式具有“法的资格”的权威性标准,来加以确认。[30]承认规则很少明文制定出来,而是“通过法院或者其他官员、私人或者私人顾问确认的方式显示出来”。哈特的理论,从逻辑上区分了法律规则的不同层次,为理解法律渊源提供了一个有意义的视角。但它仍具有某些缺陷。首先,哈特把法律规则视为由某个“承认规则”所确立或者引入的,他暗示了一种本体意义上的法律规则固定地存在于某种形式的法律渊源中,只是需要予以“引入”而已。其次,尽管哈特强调在现代社会里确认法的标准的多样性,但在他的叙述中,法的渊源仍是有限的。比较典型的是,他几乎没有提到法律原则这一重要的法律渊源。正是基于“承认规则”的复杂性,德沃金批评道,在美国和英国这样有着复杂法律制度的国家中,不存在哈特所说的辨识哪些是法律规则、哪些不是法律规则的基本检验标准。[31]