析《反垄断法》与《反不正当竞争法》的区别

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:15:14
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　　摘要：为了正确贯彻实施《反垄断法》和《反不正当竞争法》，本文试图从立法理念、法律属性、调整机制、调整行为、保护对象、执法机关、适用范围所遵循的原则及关注的重点八个方面论述了二者之间的区别，以期对二者有正确的理解和适用。

　　关键词：反垄断法 反不正当竞争法 区别

　　竞争法是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为，建立公平合理竞争秩序的法律体系。对此，分别立法的国家较多，包括两种情况：一是制定反不正当竞争法在先，制定反垄断法在后；另一则反之。前者如德国、日本等国。德国于1896年制定《反不正当竞争法》，1957年制定《反限制竞争法》。日本的《不正当竞争防止法》制定于1934年，而其《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》制定于1947年。后者如韩国。韩国在1980年制定《限制垄断及公平交易法》，1986年制定《不正当竞争防止法》。这两种情况自然不属于简单的孰先孰后排列顺序问题，而是与特定国家的经济条件、社会背景相联系，中国其实也不例外。

　　１９９３年９月２日，在中美知识产权谈判的背景下，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，由此填补了我国竞争法立法的空白，然而令人遗憾的是作为竞争法的姊妹法――反垄断法确迟迟未能出台，14年之后的2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，该法的出台完善了我国竞争法立法体系，对于市场公平竞争机制的建立必将发挥重大的作用。由于《反垄断法》与《反不正当竞争法》都是规范市场竞争秩序的法律制度，同属竞争法的范畴，因此二者之间联系密切，互为补充，其目的都是为了推动和保护竞争，禁止市场主体以不合理的手段谋取利益，保护消费者的权益，维护市场经济秩序，推动国家经济技术发展。尽管如此，二者之间的区别也是不容忽视的，为了更好的领会二者的立法意图和目的，笔者就其区别分析如下，以期对竞争法有个清晰的认识。

　　一、立法理念上的区别

　　反不正当竞争法第1条：为保证社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。该条文的直接目的：鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为；间接目的：保护经营者和消费者的合法权益；根本目的是：保证社会主义市场经济的健康发展。
　
　　反垄断法第1条：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制度本法。该条文的直接目的：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率；间接目的：维护消费者利益和社会公共利益；根本目的：促进社会主义市场经济健康发展。

　　从以上的立法目的看，二者的立法理念是不同的，主要表现在直接目的上：一个是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，强调的是竞争的方式和手段。另一个是预防和制止垄断行为，提高经济运行效率，强调的是自由竞争的前提。
　
　　尽管二者有上述明显的区别，但二者的间接目的和根本目的基本相同，都是为了保护消费者利益和保证社会主义市场经济健康发展。

　　二、法律属性上的区别

　　公、私法的相互融合并没有消灭两者在调整方式和手段等方面的区别，而只是两者在同一立法中的结合。这种在立法中的结合带来了立法中的新的难点。笔者认为维护公平竞争和反垄断两者就分属私法和公法；民法中的自愿原则和不得损害社会公共利益的原则也分别代表了私法和公法的精神。
反不正当竞争法第2条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

　　反不正当竞争法第20条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

　　因此在某种意义上讲，反不正当竞争法就是民事侵权赔偿法，适用民商法的原则：自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德合，保护私人所有权，具有民事法律的性质，属于私法范畴。
　　
　　反垄断法第4条：国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

　　反垄断法第9条：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责。第13条第1款第（六）项：国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第17条第1款第（七）项：国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。第21条：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

　　从以上规定可以看出反垄断法适用经济法的原则：国家从社会公共利益出发对市场管理和干预，其手段是国家的公权利，适用的是社会整体利益的调节机制，法规具有强制性。侧重保护消费者和社会的整体利益，具有经济公法的性质。

　　三、调整机制上的区别

　　法律属性的区别导致了二法在调整机制上的不同。

　　反不正当竞争法虽然采取了一些公权干预的方法，包括执法机关的查处权和行政责任，如该法第3条规定：各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。但该法更多的是赋予当事人司法救济权利，让合法经营者拿起法律的武器与不正当竞争者展开斗争，表现出权利行使的被动性和居中性，如该法第4条：国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督；该法第20条赋予受害者直接的诉权。

　　而反垄断法却设立特定的执法机关：国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构（见第9条，第10条），并赋予强制性的禁止、许可、罚款直至强行解散或分割企业等公权利，是对所有权行使的限制，表现出十足的主动干预色彩。如第13条第1款第（六）项、第14条第1款第（三）项、第17条第1款第（七）项、第21条、第24条、第25条、第27条第（六）项、第38条、第39条、第42条、第46条、第47条、第48条、第51条，第52条等。

　　四、调整对象、行为、行为特点和规制标准的区别

　　1、调整对象的区别

　　反不正当竞争法的调整对象一般是中小企业。反不正经竞争法第2条规定：本法所称的经营者是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。这里的经营者就是一般的市场主体，主要包括但不限于中小企业。

　　反垄断法调整的对象一般是大型垄断企业。从反垄断法第2条可以看出，只有相当规模的企业才有可能滥用市场支配地位，排除或者限制竞争，而一般的中小企业根本没有资金、技术实力做到这一点。

　　2、调整行为的区别

　　反不正当竞争法调整的行为包括不正当竞争行为和部分垄断行为。由于反不正当竞争法颁布实行的时候还没有制定反垄断法，因此由一些垄断行为也自然成了反不正当竞争法调整的行为。比如：《反不正当竞争法》第6条：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。这条规定其实就是指限制竞争行为。该法第7条针对的是行政垄断：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权利，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。另外该法第11条禁止低价销售和第12条禁止搭售或者附加其他不合理条件的规定和第15条串通投标的规定也应视为对垄断行为的调整。

　　在《反不正当竞争法》中设定部分反垄断条款基于反垄断法出台前己面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整。其中，第6条、第11条、第12条所规定均属于国外反垄断法滥用市场支配地位范畴；第15条所规定为国外反垄断法协议限制竞争的一种。由此可以看出，我国《反不正当竞争法》中涉及的反垄断规定，是初步的、零散的。

　　而目前出台的反垄断法调整的行为仅仅包括垄断行为。从立法技术和逻辑结构上讲更完善和独立，自成体系，而不是像10多年前的反不正当竞争法那样混乱和交叉，体现出立法的科学性。

　　3、违法行为特点上的区别

　　反不正当竞争法多为公开的不正当竞争行为，这些行为容易认定和识别。如：假冒他人注册商标的行为、虚假广告的行为、侵犯商业秘密的行为。

　　反垄断法：垄断行为大多隐蔽，不容易界定，况且要结合市场支配力、构成比例等因素综合分析。如该法第17条第2款规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量、或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　4、对不同行为规制标准的区别

　　反不正当竞争法：不正当竞争行为的确认标准是民法诚实信用的商业道德。该法第2条规定：经营者在市场交易中，应该遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

　　反垄断法：确认垄断或者限制竞争行为时，必须对企业是否具有市场支配力、是否滥用权利、企业合并对市场结构影响等因素考虑，其规制的标准时涉非道德判断的经济、统计等技术因素。该法第18条规定：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。第27条：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力，（二）相关市场的市场集中度（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　五、保护的对象及其诉权的区别

　　反不正当竞争法：不正当竞争行为侵害的当事人特定具体，享有充分的诉权，可直接向司法机关起诉。该法第20条对此作出了明确规定。

　　反垄断法：不一定存在受垄断行为侵害的当事人，即便有受害者，它们也是抽象、模糊、不确定，没有明确规定诉权，只是该法第38条赋予了单位和个人的举报权。

　　尽管都是为了保护竞争者合法权益和社会公共利益，但保护侧重点不同，前者是受害的当事人，后者维护自由竞争、公平竞争的市场秩序。

　　六、执法机关的区别

　　反不正当竞争法第3条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当行为进行监督检查；法律、行政法规规定的其他部门监督检查的依照其规定。由此看出，反不正当竞争法的执法机关沿用现有的行政执法体系，就是县级以上工商行政管理机关，当然，也不排除法律、行政法规规定的其他部门，从执法部门的设置层次看是单层制。

　　反垄断法建立了一套新的专门执法机构，而且实行双层领导制，反垄断执法机构在国务院反垄断委员会领导下开展工作。该法第9条规定：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。履行下列职责。该法第10条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。由以上规定可以看出，该法所确立的执法机构不但实行双层领导体制而且涉及的机构众多，存在交叉或者重叠的可能。

　　七、适用范围所遵循原则的区别

　　反不正当竞争法：不适用除外制度，所有不正当竞争行为均受规制。该法第3条规定：各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。该法第4条规定：国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。

　　反垄断法：适用除外制度，豁免了一些本属垄断的行为，如国家垄断，自然垄断等。该法第7条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和控制，维护消费者利益，促进技术进步。第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定（既不认定为垄断）：（一）为改进技术，研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。第19条第2款：有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。第28条：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响的，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

　　八、关注重点的区别

　　反不正当竞争法：重点保护善意经营者权利和微观特定主体的利益从而维护竞争秩序。

　　反垄断法：关注市场结构、份额、保证企业自由参与竞争的权利，提高经济效率和消费者社会福利，是从宏观上保护国家、社会的整体利益。

　　参考文献：
　　【1】 王晓晔主编《经济法学》，社会科学文献出版社，2005年版。
　　【2】 钟明钊主编《竞争法》，法律出版社，2005年版。
　　【3】 邵建东编著《竞争法教程》，知识产权出版社，2003年版。
　　【4】 王晓晔《我国反垄断法立法的框架》，载《法学研究》1996年第4期。
　　【5】 李昌麒主编《经济法学》中国政法大学出版社， 1999年版。
　　【6】 盛杰民《论我国反垄断法调整的范围》，载《法学杂志》2005年3期。

　　（作者：庞红兵，北京市九洲律师事务所律师）