谈萧：一个都不能多？

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:47:45
来源 100Test.Com百考试题网

【关键词】有限公司；股东人数；人合；自治
　　
我国新《公司法》虽承认了一人有限责任公司，但依然秉承旧《公司法》传统，要求有限责任公司股东人数在50人以下。如果说关于股东人数下限的规定是“一个都不能少”，也就是不承认一人公司，那么关于股东人数上限的规定就是“一个都不能多”，也就是否认51人以上的股东组成的有限责任公司。张艺谋演绎了一个“一个都不能少”的故事，我们的《公司法》则搞了一个“一个都不能多”的剧本。

那么这种“一个都不能多”的强行法是否为良法？

通常的解释是有限责任公司具有很强的人合性，对股东人数作出上限规定能反映股东之间彼此信任的特点。因为有限责任公司的信用基础除了资本以外，还有股东个人条件。公司对外交易，主要依据的不是公司本身的资本或资产状况，而是股东个人的信用状况，公司的经营事项和财务帐目无需对外公开，资本只能由全体股东自己认缴，不得向社会公开募集。如果有限责任公司股东人数过多，不利于公司的经营与发展。同时，由于有限责任公司股东的出资证明书不得自由流通，股东的出资转让也受到严格的限制，必须经过其他股东的同意，其他股东具有优先购买权，在这种情况下更要求股东之间有一定的了解，不宜过多。

这种解释看似十分有道理，其实是没有多大说服力的。有限责任公司固然具有人合性，但立法者怎么就知道由多少人组成的有限责任公司最能体现人合性。谁能证明50个人之间的信任关系就一定比51个甚至是100个人之间的信任关系好？100个来自同一文化背景具有共同价值观念的人的合作难度肯定要远小于50个来自不同文化背景有着不同价值追求的人的合作难度。多少人能走在一起从事共同的事业，完全取决于他们彼此的缘分和认同，没有人能够代替他们谈“恋爱”，不自由的“婚姻关系”要么不能成立，要么成立后自动瓦解。立法者没有智慧代替当事人判断，在私法领域，立法者总要比当事人愚蠢得多。在不损害第三人和公众利益的情况下，法律为什么不承认一个由50个以上的投资者达成设立公司的投资协议？他们自认为他们会合作得很好，法律为什么代替他们自己判断说“你人太多，肯定合作不好”？即使他们合作不好，他们也完全是自找的，用法言法语说是不损害他人利益和公共利益的私权自治，立法者干预这种合同自由的正当性何在？正如西谚所云：我的破茅草屋，风可以进来，雨可以进来，唯独国王不可以进来。

就算这种强行法好为人师的做法出发点是好的，倘若已成立的有限责任公司因增资或者股东出资转让致使出现超51人的有限责任公司，法律又该如何处理？禁止吗？禁止的话公司法促进投资的宗旨又如何体现？解散吗？解散的话商法的企业维持原则又如何体现？如果能够解散也就不要承认一人公司了。变更组织形式吗？也就是要求其变更为股份有限公司或者合伙企业。且不说这样做可能违背股东的意愿，股份公司的高额注册资本可能也无法达到，合伙企业的无限责任也会让股东望而却步。所以最终这种立法将无法得到前后一致的贯彻。充其量也就是设立时不允许51人公司存在，设立后就不可避免要出现51人公司。那么如果两家公司，一家设立时本可以因为超过51人而筹集到更多的资本但因不能设立而丧失筹资机会（假定以后没有再遇到这样的机会），另一家因为已经成立而可以超过51人而筹集到更多资本，这两家公司所受到的法律待遇就算不上国民待遇了，从而也就违背法律上的平等原则。

既然如此，有什么必要对有限责任公司股东人数的上限做出规定呢？这种规定既不符合私法自治原则，又不符合个人理性，除了设立控制之外也没有操作性，更容易造成私法主体之间的地位不平等，不是恶法是什么？有人说超51人的公司是少之又少，几乎不可能出现。其实不然，现实生活中已有大量相关案例，例如北京等地居民因不堪商品房高价而自设公司集资建房，其中一个法律障碍就是因集资人数过多不能成立有限公司，而所筹资金又不能满足股份公司设立条件。又如职工持股有限公司，因超过50人而不得不借助一个职工持股会，而职工持股会不仅法律地位不明，而且容易与职工之间产生难以克服的代理成本和无谓的纷争。

实际上，废除股东人数上限的规定，出现股东人数众多的有限公司的可能性也不大，因为投资者基于投资理性会作出正确的选择。即使是错误的选择，也是其风险自担的事情。但是倘若立法者代替投资者作出决策，往往从一开始就错了！

上课时和学生们交流自己上述观点，竟然不能使他们信服。于是就去仔细翻看了域外的有限责任公司法，发现晚近的有限责任公司立法几乎很少有这样的股东人数上限的规定。如此看来，有学者自豪地宣称我们的新《公司法》是世界上的最先进的立法代表，又是错误的"一个代表”！