民商法律辅导：标准、知识产权与反垄断

文章作者 100test 发表时间 2008:04:19 12:48:22
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标准是为某一产品或者流程提供或旨在提供一个共同构思的技术规范。标准的表现形式各种各样，有些标准极其复杂，技术性极强。例如，界定微软视窗操作系统兼容性的应用编程界面就是一个行业标准。了解并恰当的应用该标准，其产品将能够跟微软操作系统交互运行。但是标准并不一定都这样复杂。例如，许多国家的电源插座和插头都是根据特定的电压、电阻和插头形状等标准生产的，以方便日常使用。现代经济使得电话服务、计算机调制解调器通讯协议、汽车点火及传输系统、以及无数其他产品都实现了标准化。这些例子说明，标准化在许多市场里都能为消费者带来巨大的利益。
　　虽然标准化在许多市场上具有巨大的经济价值，但是，标准的制定本身也对竞争带来了潜在的威胁。通常情况下，消费者在多家公司为提供不同种类的产品相互竞争时获益最大。然而，某一产品的标准化则多少缩小了消费者的选择范围。在一个竞争充分的市场中，不必要的标准会通过竞争被排挤出市场。但标准制定者可能会阻止这种竞争，从而起到了排除某些产品的卡特尔效果。此外，由于标准制定者可能具有市场支配地位，如果滥用这种地位就会违反《反垄断法》的禁止性规定。这样，调查机关必须在标准制定所具有的促进竞争的优点及其易于合谋和滥用市场支配地位的风险之间进行权衡。
　　本文中，笔者将通过介绍美国的MPEG-2标准案，将中国《反垄断法》草案的规定应用于该案件，进而进行简要分析。
一、MPEG-2标准案概述
　　根据美国司法部1995发布的“知识产权指南”，美国司法部和联邦贸易委员会归纳了专利组合安排（patent pool arrangements）的分析方法。为避免出现问题，几个专利组合已经向美国司法部反垄断署申请了企业审查信函(business review letter)。最知名的案例是MPEG LA向MPEG-2提供的信函。
　　MPEG-2是视频和音频数据存储压缩标准。视频与音频压缩技术可以节省存储和传输空间。参与人员提议将许多不同专利权人持有的27项专利合并为一个专利组合。该专利组合计划按照许可人认可的许可费实行非独占性一揽子许可。在这种情况下，按照当事方提供的对专利组合的描述，美国司法部拒绝进行执法措施。
　　美国司法部做出此项决定是基于以下六点原因。第一，该专利组合仅包含互补而不构成竞争的专利，而这些专利又是构成MPEG-2技术标准的核心专利。专利组合许可协议对“核心专利”的界定特别值得关注，因为该定义要求（1）该专利组合中的每项专利都是任何其他专利无法取代的；（2）专利组合中的任何一个专利都只有和其他专利相互结合才能对MPEG-2产品发生功效。专利持有人不会将竞争性的专利技术合并为专利组合，而只会将一项单一技术的各互补性要素进行组合。
　　第二，该使用许可是非独占性的。每项专利都可以被许可人所获得。因此，专利组合不会要求被许可人必须获得他们所不需要的一揽子多重许可。在反垄断分析中，多重许可有时被称为“搭售规定”,而对许可的“搭售规定”在某些情况下会损害竞争。
　　第三，将由独立专家选定专利组合中的“核心专利”以及确定能否被并入专利组合。这样，该专利组合就得以避免涵盖面过宽或者纳入对该专利组合中其他专利构成竞争的替代品。联合许可人，作为一个自身并不持有知识产权的单独实体，将负责雇佣专利专家并支付费用。此外，由于每个成员的许可费都是以其所提供的核心专利数量为基础的，这种缴费机制对于该专利组合成员排除其他公司的非核心专利起到了很大的激励作用。
　　第四，该专利组合保证公平授予。该专利组合将以相同的条件和条款提供给所有潜在的被许可人。这种“公平授予”的要求将消除一切该专利组合被不利竞争对手用于损害组合成员的潜在可能。
　　第五，允许单方竞争，即许可人之间的协议并未限制许可人开发任何其他替代技术，因此专利组合不会阻碍创新。
　　最后，专利组合大大促进了效率。该组合许可安排降低了用于收集不同许可制造MPEG-2产品的时间和费用。通过推动这些产品的制成，专利组合将有利于促进竞争。
二、《反垄断法》分析
　　MPEG-2标准包含一个专利组合。作为一种合法垄断权，专利本身并不必然导致其权利所有人违反中国《反垄断法》草案。但是，通过强制性一揽子许可限制竞争、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地位收取不合理许可费等都有可能违反《反垄断法》。根据美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权指南》，知识产权既不特别地脱离反垄断法的管制，也不受反垄断法的特别质疑。
　　中国《反垄断法》草案也将滥用知识产权造成的排除、限制竞争行为纳入适用范围，为防止和制止知识产权滥用行为提供了法律依据。《反垄断法》草案第54条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识 产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制 竞争的行为，适用本法。”
　　由于《反垄断法》草案并未对什么是滥用知识产权行为进行具体规定，因此，对于滥用知识产权行为的规制更多的将依赖于《反垄断法》草案第15条关于滥用市场支配地位的规定。滥用知识产权的行为可能包括：（1）拒绝许可；（2）搭售；（3）价格歧视；（4）过高定价；（5）强制回授。
　　1. 拒绝许可
　　《反垄断法》最新草案中并不存在“基础设施理论(Essential Facilities Doctrine)”。美国的一些法庭已经根据 “基础设施理论”对某个控制基础设施的公司实施了制裁，因为其拒绝其他公司以合理条件获得这些产品或服务，而这些产品或服务又是其他公司与之竞争所必要的。包含“基础设施理论”的条款在以前的草案中出现过，但是被删除了。《反垄断法》草案第15条概括地解决了这一问题，即规定经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为被认定为滥用市场支配地位。但是，如果标准中包含专利，则拥有该专利的公司应做好将该专利许可给执行此标准的人的准备。拒绝交易极有可能产生反垄断问题。
　　在上述的MPEG-2标准案中，安排协议中没有包含拒绝许可的条款。根据许可主管协议，MPEG LA公司将向每一个想要获得MPEG-2专利组合许可的潜在被许可人授权，并且应平等对待各潜在被许可人。这样，如果在中国发生类似情况，我们倾向于认为该协议并不构成拒绝许可。
　　2. 搭售
　　《反垄断法》中的搭售是指违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。根据《反垄断法》的规定，搭售被认为是滥用市场经济地位的行为。
　　搭售是跨国公司滥用市场经济地位的一种重要形式。例如，在美国微软垄断案中，对微软在其Windows操作系统中捆绑销售IE浏览器的行为，美国司法部和联邦地区法院均认为构成搭售。
　　在MPEG-2标准案中，组成专利组合的专利是被独立专家认定为构成MPEG-2的核心专利，是任何其它专利都无法取代的。而专利组合中任何一个专利都只有和其它专利结合才能对MPEG-2产品发生功效。因此，如果在中国出现类似的情况，我们倾向于认为该安排并不构成搭售。
　　3. 价格歧视
　　《反垄断法》草案第15条第6款规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。价格歧视应该进行个案审查，并不存在量化标准。
　　在MPEG-2标准案中，根据许可主管协议，MPEG LA公司将向每一个想要获得MPEG-2专利组合许可的潜在被许可人授权，允许他们制造、使用、销售MPEG-2产品，并应平等对待各潜在被许可人。因而，并不存在差别待遇问题。另外，专利组合许可的“最惠国待遇”条款进一步阻止了在许可费上的歧视。因此，如果在中国发生类似情况，我们倾向于认为该安排不构成价格歧视。
　　4. 过高定价
　　此处所称的过高定价，是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。《反垄断法》草案第15条第1款规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。知识产权持有人对其专有权收取较高费用是可以理解的，但是，过高的价格就可能成为调查机关认定滥用知识产权的一个因素。
　　在MPEG-2标准案中，专利组合许可在2000年1月1日到期，但按照“合理修改其条件及条款”，被许可人可以再延续至少5年的期限。而且，“合理修改”最高增加25%的许可费。如果中国出现类似情况，许可费增加不得超过25%的要求是对许可人的重要限制，也是调查机关评估是否过高定价时考虑的因素。
　　5. 强制回授（grantback）
　　回授是一种安排，根据该安排，被许可人同意给予知识产权许可人使用被许可人对许可技术改进的权利。回授确实可能产生反垄断问题，因为其可能构成强制交易。《反垄断法》草案第15条第4款规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括：强制交易相对人与其进行交易。
　　在MPEG-2标准案中，许可的回授条款（grantback provision）要求被许可人在公平合理的条件下，将任何核心专利非独占性的全球性的许可或从属许可任何许可人和任何其他专利组合被许可人使用。任何一个拥有核心专利的被许可人都可以选择成为MPEG-2的许可人，并将其专利加入专利组合中。不遵守回授条款将构成根本违约，MPEG LA公司有权终止许可，除非被许可人在收到MPEG LA公司的违约通告后，于60天内消除违约行为。
　　 上述事实表明，回授是一种强制性的，拒绝回授将构成违约并可能面临终止许可。因此，如果回授带有强制性，则可能构成滥用市场经济地位的行为，并因而违反《反垄断法》。
　　 但是，这里需要注意的是，该案中的回授是非独占的、全球性的。被许可人可以自由地将改进技术许可给他人。因此，仍然会有研发的动力，我们认为，调查机关在进行审议的时候会加以考虑。