国家司法考试刑事法笔记第四章

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 11:27:14
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第四章 排除犯罪的事由

一、排除犯罪事由的分类

正当防卫、紧急避险、法律行为、正当业务行为、被害人承诺（不包括放弃生命权）、自救行为、自损行为（战争时军人自伤行为除外）和义务冲突行为。

二、正当防卫

（一）正当防卫的条件

1、存在现实的不法侵害

①可以是犯罪行为和违法行为

②需要具有一定的攻击性、紧迫性、暴力性

例：投毒行为，不具有暴力性和破坏性，不能正当防卫

③人为的不法侵害

2、不法侵害已经开始，尚未结束

有的预备行为非常逼进被害对象，也可以采取正当防卫。比如入室的行为。

在财产性犯罪的已经既遂，但还来得及挽回损失的，应认为是正当防卫。

事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。

此外，私自使用电网、炸弹等危险方法防范犯罪侵害（如防盗），造成损害结果的，通常属于事先防卫。不成立正当防卫。

3、具有防卫意识

①保护合法的权益

②包括本人、他人和国家的利益

③防卫挑拨（目的不正，谁首先动手不重要）、相互斗殴（注意转化, 双方都是非正义，若有一方退出，另一方穷追时，退出方有防卫的权利）和偶然防卫不属于正当防卫

④保护非法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防卫，都是违法行为

4、针对不法侵害者本人

① 共同犯罪的情况下，只能对正在进行犯罪的人进行正当防卫。

② 可以针对不法侵害者的财产，主要是其所属物（理解为工具）

③ 对无不法行为的第三者的防卫不是正当防卫，但不排除适用紧急避险制度的可能。

防卫中误认对像，对被误击的人而言，不成立正当防卫；

5、不超过必要限度

重大损害的程度，一般是造成重大伤害。

必要限度是双方力量对比是相当的。

条件	否则为	定罪	说明
存在现实的不法侵害	否则属于假想防卫	有过失且刑法认定为过失犯罪的，为过失犯罪，没有过失的属于意外事件。
不法侵害正在进行	否则成立事前防卫或事后防卫	事后防卫属于故意犯罪	不法侵害结束的时间：被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场。
具有防卫意识	防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫不具有防卫意识。
针对不法侵害人本人进行	否则为假想防卫	有过失且刑法认定为过失犯罪的，为过失犯罪，没有过失的属于意外事件	侵害结束的时间：盗窃、抢劫中若人的侵犯结束，但财物的侵犯未结果，则还属于正在进行的情形
没有明显超过必要限度造成重大损害	否则为防卫过当	正当防卫明显超过必要限度造成重大损害（人身上指重伤）的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。	防卫过当造成他人重伤、死亡时，如果是由于过失，成立过失致人重伤、死亡罪，如果是间接故意，成立故意伤害罪。