2006年司法考试民法要点概述(三)

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 12:14:24
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第十四章债的概述

  债权是请求给付;债务是当为给付;标的是给付。
  债有相容性,因此一物双卖,两个合同可能都有效。
  意定之债包括合同之债和单独行

为之债;法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。
  狭义的特定之债,以特定物为标的物;种类之债以种类物为标的物。单一之债,债权人和债务人各为一人;多数人之债,一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。简单之债,给付无选择性;选择之债,当事人可择一。单一之债说主体;简单之债讲标的。从债效力决于主债,个别情况有例外。财物之债,可以强制履行;劳务之债,强制履行法律不能。

  第十五章债的履行

  《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。提前履行部分履行,要考虑债权人的利益。
  自始不能与嗣后不能有不同的效力。比如:一份合同,自始履行不能,该合同不能成立;嗣后履行不能,发生解除的效果。

  第十六章债的保全和债的担保

  债的保全,包括代位权和撤销权。这两权,突破了债的相对性,因而独具价值。
  代位权的14个要点是:1.代位权是形成权兼请求权;2.代位权的成立有四个要件;3.专属性的债务;4.怠于行使的含义;5.次债务人的举证责任;6.原告就被告(次债务人)的管辖;7.中止代位权诉讼的情形;8.债务人的诉讼地位;9.普通共同诉讼;10.财产担保;11.次债务人的抗辩和债务人异议的效果;12.诉讼费的负担及优先支付;13.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭;14.代位权诉讼的限额。
  撤销权的8个要点是:1.撤销权是形成权;2.原告就被告(债务人)的管辖;3.第三人的诉讼地位;4.撤销权行使的三种情况;5.撤销后的自始无效;6.一年和五年的限制;7.普通共同诉讼;8.必要费用的承担。
  保证是从合同,是无偿、单务、诺成、要式合同。一般保证有先诉抗辩权。保证期间为除斥期间;包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年)。向债务人的追偿在先;共同保证人的分担在后。
  定金是实践合同、从合同。定金亦可适用于部分履行。定金与违约金只能选择适用不能合并适用。立约定金是预约约定的定金,主合同尚未订立;成约定金的主合同已经订立,定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。

  第十七章债的移转和消灭

  债权作为财产权流转。债权让与有三个限制;债权让与通知不得撤销。“从随主”:从权利随同主债权移转;“抗辩权”:债务人对债权人的抗辩可向受让人行使;“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。
  债务由第三人承担,要取得债权人同意。第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权,因为抗辩权是债务人的从权利;抵销权是债权人的从权利。
  概括移转,包括债务承担,因而要取得相对人的同意。合并常见;分立亦常见,分立后的当事人承担连带债务,享有连带债权。
  债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。
  解除权是形成权,解除条件严格。抵销权是形成权,两个法律关系的债权债务才能抵销。抵销权人是男方,是主动债权人,相对人是女方,是被动债权人。男方的债权不能超过诉讼时效。提存人是债务人;提存机关是公证机关;保管义务是提存机关;通知义务是债务人;债权人有风险;债权人有费用;债权人有孳息。五年起算为客观标准。免除可为单独行为,协议免除也常见。
  混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。甲乙结婚并非混同。

  第十八章合同概述
  政府采购合同适用合同法。著作权转让合同、农村土地承包经营合同的违约均可适用合同。赠与合同是双方法律行为,为诺成、无偿、有名、单务合同。两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。保管、委托、借款即可为有偿合同,又可为无偿合同。要式合同可以通过履行和受领突破。利他合同心爱的“他”,具有债权人的地位和原告的资格。

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