民法：用益物权与担保物权（二）

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 12:28:34
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　九、抵押权

　　1抵押权的概念与特征。应掌握抵押权的概念与特征。特别应当明确的是，抵押权的客体必须是特定的可处分的财产。至于限制流通物能否设定抵押权，担保法未予规定，但一般学者认为，其抵押权有效，但禁止流通物上不得设定抵押权。抵押权是不转移标的物占有的物权。

　　2抵押物的范围。抵押物的范围包括：(1)土地使用权。土地使用权主要是指国有土地使用权，农村耕地使用权不得设定抵押，但四荒土地使用权以及乡镇企业用地连同乡镇企业厂房可以抵押。(2)房屋。房屋可以设定抵押权，但房屋如转化为以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施的，不得抵押。宗教用房不得抵押。机关法人的公益性财产，如机关法人的办公用房、部队营房也不宜设定抵押。农民用房可设定抵押权。(3)交通运输工具。交通运输工具可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫生设施的，不得设定抵押。(4)机器设备。机器设备可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫生设施的，不得设定抵押。(5)林木。林木可以设定抵押权。(6)其他财产。包括依法获准建造或正在建造中的房屋，办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。正在建造或计划建造的船舶可设定抵押。但已被查封、扣押、监管的财产以及违法违章的建筑物，均不得设定抵押。

　　3抵押合同。抵押合同是抵押人和抵押权人之间签订的合同，应采书面形式。抵押合同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人拒绝办理登记致使债权人遭受损失的，抵押人应当承担赔偿责任。抵押合同不得约定流质条款，即抵押物的所有权在主债权未受清偿时归债权人所有。流质条款为无效条款，但流质条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　实例演练

　　1甲为一农民，因建房而向乙借款，双方约定，将自己承包的五亩及地上所种的小麦抵押给乙。因甲无力还款而引起纠纷。下列表述正确的是：

　　A该抵押合同全部有效

　　B该抵押合同全部无效

　　C该抵押合同中涉及小麦作为抵押物的条款有效

　　D该抵押合同中涉及的五亩承包地作为抵押物的条款有效

　　【答案】C

　　【解析】本题涉及抵押财产。依照担保法规定，耕地承包经营权不得设置抵押，但耕地上的种植物，当事人之间可以约定设定抵押。

　　2甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。对此，下列表述正确的是：

　　A甲与丁签订的抵押合同不具有效力

　　B甲与丁签订的抵押合同具有效力，且具有不可撤销性

　　C甲与丁签订的抵押合同具有效力，但乙丙可请求人民法院撤销

　　D甲与丁签订的抵押合同为效力未定

　　【答案】C

　　【解析】本题涉及其他债权人对抵押权的撤销问题。依照《担保法解释》第69条之规定，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

　　4抵押登记。需要经过登记才能生效的抵押权包括：土地使用权抵押权，房屋或乡镇企业厂房等建筑物抵押权，林木抵押权，交通运输工具抵押权，机器设备抵押权。抵押合同自登记之日起生效，未办理登记的，抵押权不成立，抵押合同也不生效。但有两条例外：一是因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对财产享有优先受偿权；二是尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论结束前能够提供权属证书，或者补办抵押登记的，可以认定抵押有效。但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。抵押登记的内容与抵押内容不一致的，应以登记记载的内容为准。