卷四模拟试卷（二）及答案解析

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 13:59:49
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第一部分：简析题。本部分共5题，80分。

一、（本题25分）
案情：杨某家中饲养了耕牛3头，在农忙季节因有一头牛闲置不用，遂于2004年8月出租给同村农民李某，双方口头约定租期2年，每年租金为200元。在李某租用10天以后，耕牛突然走失，李某寻找一天无果，于是李某与杨某于8月10日双方协商，如果李某1个月内不能找回耕牛，则由李某赔偿原告1500元损失，并支付尚未交付的租金100元。几天后，李某终于找到了耕牛。在将牛牵回家的途中，李某打听到市场上耕牛的价格已涨至2000元，李某遂将牛牵到集市上出售给邻村的张某，获价款2100元。李某回家以后，谎称耕牛没有找到，向杨某交付了约定的1600元。不巧几天以后，杨某上邻村做活，在张某家发现了其耕牛。杨某要求带回耕牛，遭到张某拒绝。杨某遂向法院起诉，要求返还耕牛，赔偿损失。刘某辩称已向王某支付了1600元，杨某的请求没有道理。
1．假设该牛未丢失，杨某于2000年9月因农活忙需要用牛，杨某要求解除该租赁合同，法院应否支持？为什么？
2．在该牛丢失以后，李某与杨某8月10日的协商构成租赁合同的何种条件？为什么？
3．李某与张某之间的买卖合同效力如何？为什么？
4．杨某要求张某返还该耕牛能否得到法院的支持？为什么？
5．如果李某将其卖牛所得的利润500元钱用来做生意，获利200元，杨某要求李某返还这700元，根据民法理论，是否应当支持？为什么？根据我国现行法律，应当怎样处理？
6．杨某可以根据哪些理由向法院请求救济？为什么？

二、（本题15分）
案情：中强化工股份有限公司于2003年8月20日召开董事会临时会议，讨论召开股东临时会议及解决公司债务等事项。出席这次临时会议的有董事长赵某及钱、孙、李、周四位董事，公司全体9名董事中有4人未出席。
这次会议由赵某主持，在这次会议上，钱、孙、李三位董事同意召开股东临时会，并作出了决定，定于2003年9月20日召开临时股东大会。而董事周某认为，此次董事会召开之前应当征求他关于是否召集临时股东会的意见，然而事实上没有事前征求他的意见便召开了这次会议，于是，他在董事会表决之前中途退席。
中强化工股份有限公司于2003年8月20日通知了公司各位股东关于召开临时股东会的决定，公司临时股东会的通知上所列议案是讨论处分公司闲置财产偿还债务。在公司2003年9月20日召开的临时股东会上，亲自出席及委托代理人出席的股东共86人，持有股数120000股，占公司全部股份200000股的60％。该次临时股东会议，经出席股东30人(持有股数65000)同意，作出三项决定：(1)公司对外所欠债务原则上予以承认；(2)决定将公司对外的债券转为公司资本；(3)处分公司部分财产偿还公司债务。
对于此次公司临时股东会的决议，董事周某持有异议，认为决议违法而无效，诉请法院请求撤销。其理由是：(1)公司董事会决议召开股东临时会议时，他未在场，致使该董事会议不足法定人数，因而董事会关于召开股东临时会议之决议违法；(2)2003年9月20日召开的公司临时股东会议，其决议处分财产偿还债务与议程不符；(3)临时股东会上的提请承认事项事先未经董事会决议通过。
根据以上情况，分析临时董事会会议决议、临时股东会会议决议是否有效? 为什么?

三、（本题15分）
案情：吉林市甲公司生产的青春宝经长春市乙公司销售后，顾客周六服用后生病住进丙医院治疗。周六对甲、乙二公司提出了产品质量侵权之诉。
1．甲、乙公司指出其产品青春宝具有法定的免责事由，周六是否应当对此承担证明责任？如果不，请指出证明责任承担者。
2．周六和甲、乙二公司达成调解协议时，约定由丙公司为甲公司提供担保，法院能否许可？调解书送达时，丙公司拒不签收，调解协议能否生效？为什么？
3．周六和甲、乙二公司达成调解协议，约定由甲、乙公司向周六支付赔偿金人民币6万元，封口费3万元以保证周六不得向外透露青春宝的问题，使该产品能继续销售。人民法院能否许可？为什么？
4．周六在一审开庭以前又变更诉讼请求，以违约起诉乙公司，法院能否许可？为什么？
5．周六变更诉讼请求起诉乙公司，法院准许后乙公司能否提出管辖权异议？说明不能的理由或者能够提出的话，法院的处理方式。

四、（本题15分）
案情：某区人民检察院以故意伤害罪对被告人章某、万某、许某提起公诉，某区人民法院受理后，依法组成合议庭对此案进行公开审理，在审判长宣布开庭后，三被告同时向法庭提出申请，要求审判员李某回避。其理由是李某的儿子曾被他们打过，因此事他们被公安机关拘留并罚款，认为李某与他们有利害关系，因而提出要求李某回避的要求，鉴于这种情况。审判长宣布暂时休庭，合议庭对被告人提出的回避申请进行研究，审判员李某也证实三位被告曾打过他的儿子，被公安机关处理过，但审判长认为打过架是小事，不会影响案件的公正处理，于是决定对于三被告人的回避申请不予准许，公诉人宋某认为合议庭的行为不符合法律规定，向合议庭提出纠正意见。合议庭认为此事已经议过，对公诉人的意见不予采纳，继续开庭。
在法庭辩论阶段，被告人许某的辩护人汤律师提出了很多辩护意见，希望法庭考虑对许某从轻处罚，判处缓刑，法庭审判结束后，汤律师将辩护词交给法庭工作人员，法庭表示拒收。审判长说“你这种辩护意见是不能接受的”。
本案经定期公开宣判，合议庭认为被告章某、万某、许某的行为构成故意伤害罪，分别判处有期徒刑7年、5年、4年。判决书于宣判后第三日送达三被告人及其辩护人和提起公诉的人民检察院。
接到判决书后，被告人章某以量刑过重为由提出上诉，万某、许某服判。某市中级人民法院受理上诉后。由审判员王某某、朱某某和人民陪审员李某某组成合议庭，不仅对一审法院移送的关于被告人章某的案卷材料进行了审查，而且对有关其他两名被告人的所有案卷材料和证据进行了全面审查，合议庭认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，定性准确，对被告人章某量刑适当，应予维持，但被告人万某、许某是在公安机关已将主犯章某抓获归案并掌握了他们的基本犯罪事实且已口头传唤的情况下，才到公安机关交待自己罪行的，此情节依法只能认定为坦白，而不能认定为自首，因而原审判决对被告人万某、许某量刑过轻，遂裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。并指令原审人民法院判处万某有期徒刑6后，许某有期徒刑5年，某区人民法院接到上级指令后，考虑到原先的合议庭对此案已有了解，让他们继续受理此案，有利于迅速结案，所以指派他们继续审理，并按上级指示作出了判决，判决作出后，三被告人表示服判，但同级人民检察院提起抗诉，认为原审人民法院的重新审判有违反法律规定的诉讼程序之处，某市中级人民法院受理抗诉后，认为原审程序违法并不严重，不至于影响公正判决，因而裁定维持原判，驳回抗诉。
问：本案中有哪些诉讼程序错误？请说明理由。

五、（本题10分）
案情：某市政府98年1月为甲企业颁发了《国有土地使用证》，99年10月乙企
业认为此证侵犯了自己的土地使用权，反映到市土地局，结果市土地局认为情况属实注销了甲公司所持的《国有土地使用证》。甲公司不服，向市中级人民法院提起诉讼，法院认为市土地局注销甲公司所持的《国有土地使用证》的行为事实清楚，依据正确，予以维持了。请分析一下，本案件从行政法的角度来看，有无问题。