法律硕士复习指导之法硕主观题精选十四法律硕士考试

文章作者 100test 发表时间 2009:03:14 08:58:44
来源 100Test.Com百考试题网

　　论述正当防卫的成立条件
　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。
　　正当防卫成立必须具备下列条件加入收藏 。
　　起因条件。是指存在具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。具体说，必须现实存在不法侵害行为，且具有暴力性、破坏性和紧迫性；不法侵害行为包括犯罪行为和违法行为，通常是人为因素。对于正当合法行为和缺乏侵害紧迫性的行为，不得进行正当防卫。因此，对于下列行为不得进行正当防卫：依照法令的行为、执行命令、正当业务行为；正当防卫行为；紧急避险；意外事件、防卫过当、避险过当；过失犯罪和不作为犯罪。同时，刑法也禁止进行假想防卫。
　　时间条件。是指正当防卫只能在不法侵害正在进行，也即已经开始
　　，尚未结束之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。一般来说，对于犯罪预备行为不能实行正当防卫；对于已经终止不法侵害的不法侵害人不得进行正当防卫。下列情况视为不法侵害已经中止：不法侵害已经完结；不法侵害人自动中止侵害；不法侵害人已经被制服；不法侵害人已经丧失继续侵害能力。
　　对象条件。是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不得及于第三者。
　　主观条件。是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。因此，对于下列三种行为不得进行正当防卫：防卫挑拨；相互的非法侵害行为以及为保护非法利益而实行的防卫。
　　限度条件。是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。根据防卫相当说和我国刑法第20条的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者，虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，君属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。
　　另外，我国刑法本着保护每一个公民的合法权益的目的，也规定了防卫过当制度，即指防卫行为明显超过必要限度，不不法侵害人造成重大损害。防卫过当行为在客观必须实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害，在主观上对过当行为具有间接故意或过失的罪过。对于防卫过当，我国刑法明确规定行为人必须承担刑事责任，但应当减轻或免除处罚。在司法实践中，应当根据实际情况具体考察过当防卫的防卫目的、过当程度、罪过形式以及权益性质等因素，准确确定其责任。
　　同时，为了充分保护遭受不侵害者的合法权益，我国刑法也规定了无过当防卫权。即在某些特定情况下实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果都不负刑事责任。我国《刑法》第20条规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
　　最后，正当防卫和紧急避险作为我国刑法规定的两项特殊的公民权利，其既有联系又有区别。二者在目的、前提、责任等方面具有相似性；同时在危害的来源、行为的对象、行为的限制、限度以及主体的限制等方面又有很大的区别。
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