成人高考专升本民法笔记第十七章

文章作者 100test 发表时间 2007:03:23 16:40:01
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第十七章合同的概述

　　受合同法调整的合同主要为债权合同，债权合同中并不是所有合同直接适用合同法。

　　1农村土地承包合同纠纷：农村土地承包权的取得，不是完全基于平等主体取得，本身具有一定的身份性（例如，村民组织的成员），不能直接适用合同法，适用农村土地承包合同条例。农民到外地承包土地种菜，此类适用合同法，故外部承包适用合同法，内部不适用。

　　2企业承包合同：企业内部成员承包，生产责任制或经营方式的改变，不适用合同法，外部承包，适用合法。

　　3有关身份合同不受合同法调整：来源：www.examda.com

　　a离婚中关于子女与谁生活协议，抚养费（有关身份的合同），例如抚养费的分担比例不受合同法调整，赡养费类似；

　　b有关子女监护责任的协议（确定法定监护人不受合同法调整，但是，如小孩住校，协议委托学校监护，此合同就受合同法调整）；

　　c婚约（婚姻协议）不受合同法调整，例如青春损失费是不予支持的，否则婚姻自主原则受到侵害；

　　d行政合同不受合同法调整（土地征用合同，代扣代缴税费（隐含税务机关与单位之间行政许可合同））；

　　e抵押、质押合同（物权合同）直接适用担保法；

　　f商品房合同，适用房地产法，公改房，适用国家房屋改革政策；债权上，特别的依特别法，如保险合同，适用保险法；转让知识产权合同，适用有关知识产权法规定；海上租船适用海商法；

　　甲从商店买商品，一年半后爆炸伤甲，甲要保护自己的权利，应当依据：民法通则（有时效的规定），产品质量责任法（时效两年），合同法（没规定），消费者权益保护法（没规定）。

　　一、合同的分类

　　1.单务合同与双务合同：同时履行、不安抗辩发生于双务合同；双务合同有风险负担的分配问题；单务合同没有对待给付以及返还问题；保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷

　　2.有偿合同与无偿合同：保管合同中，保管物灭失，有偿保管之保管人负过失赔偿责任，无偿保管人负重大过失责任；无偿合同（如，借用合同）债权人可行使撤销权；

　　3.要式合同与不要式合同

　　4.有名合同与无名合同：有名合同直接适用有名合同规范；无名合同因当事人意思不完备出现纠纷时，应参照最相类似的有名合同的条款处理；

　　5.涉他合同

　　6.格式合同：工商局提供的合同文本不属于格式合同，属于合同范本；

　　①不可排除法定条款的效力；

　　②免责条款的提示和说明义务；

　　③非格式条款之优先效力。

　　④有利于相对人的解释原则。例如，保险单，运输合同说明条款属于格式条款。

　　7. 诺成合同与实践合同

　　诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。

　　实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。

　　公认的实践合同有：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。

　　注意：根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与合同是实践合同。但是，按照合同法185条规定，赠与合同显然是诺成合同，应以合同法为准。

　　合同法实施之前的合同纠纷，现在能否用合同法解释？

　　一般，法律不具有溯及力。例外：

　　有关合同效力的纠纷：订立在合同法实施之前，纠纷在之后，直接适用合同法；

　　履行纠纷：履行在合同法实施之后，或延续到合同法实施之后，发生纠纷，则适用合同法；

　　其他纠纷直接适用当时法律规定；

　　再审案件：仍然依据当时的法律，不能直接依据合同法。