企业法律顾问知识篇——法学基础理论

文章作者 100test 发表时间 2008:03:31 12:07:02
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第一节　法律概述
　　（一）法、法律的概念
　　1.法的概念
　　法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。
　　2.法律的概念
　　从形式上讲，法律有广义和狭义之分。广义的法律与“法”的含义相同，即指“法”的整体，泛指国家的全部规范性文件。狭义的法律仅指法的一种表现形式，在我国仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的规范性文件。
　　（二）法律的基本特征
　　1.法律是一种行为规范系统。
　　法律作为一种行为规范系统具有如下两个基本特征：
　　第一，有规范性和普遍性。
　　第二，具有严格的结构和层次。
　　2.法律是由国家制定或认可的行为规范系统。
　　制定或认可是国家创制法律规范的两种基本形式。制定，是指由国家机关在其职权范围内按照法定的程序创制规范性法律文件的活动，一般是指成文法创制的过程。认可，是指国家承认某些社会上已有的行为规则具有法律效力。国家认可的法律主要指判例法、习惯法和其他不成文法。不论是制定或认可的法律，都与国家权力有不可分割的联系，体现了法的国家意志的属性。
　　3.法律是由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范系统。
　　国家强制力包括军队、警察、监狱、法庭等国家暴力机关。
　　4.法律是以规定人们的权利义务作为主要调整手段的行为规范系统。
　　法律所规定的权利与义务，不仅是指公民、社会组织、国家的权利和义务，而且包括国家机关及其公职人员的职权和职责。
　　（三）法律的作用
　　1.法律的规范作用
　　2.法律的社会作用
　　3.我国法律在建立与完善社会主义市场经济体制中的作用
　　（四）法律的分类
　　1.成文法和不成文法。
　　2.实体法和程序法
　　3.根本法和普通法
　　4.一般法和特别法
　　5.国内法和国际法。
　　6.公法和私法。
　　第二节　法律规范
　　一、法律规范的概念
　　法律规范是由国家制定和认可，反映统治阶级意志，并由国家强制力保证实施的行为规范。社会主义法律规范是指由社会主义国家制定或认可，反映工人阶级为领导的广大人民意志，并由社会主义国家强制力保证实施的一种行为规范。
　　二、法律规范的结构
　　法律规范的结构通常是指一个法律规范由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范的结构可以从不同层次上认识，即分为法律规范的内在逻辑结构和形式结构。
　　（一）完整的法律规范——逻辑性规范的内在结构
　　（1）假定
　　（2）处理
　　（3）制裁，又称法律后果。
　　（二）法律规范的形式结构——命令性规范的结构
　　法律规范不同于法律条文或规范性文件，其三个要素既可以同时规定在一个法律条文或规范性文件中，也可以分别规定在不同的法律条文或规范性法律文件中，但是这三个要素是任何法律规范在逻辑上都必须具备的。
　　（三）法律规范的种类
　　1.按照法律规范调整对象的不同，可以将法律规范分为不同的部门法规范，如刑事法律规范、民事法律规范等。
　　2.按照法律规范本身的性质，可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范、禁止性规范
　　3.按照法律规范的确定性程度，可以将法律规范分为确定性规范和非确定性规范。
　　4.按照法律规范对人们行为的规定和限度的范围、程度的不同，可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。
　　第三节　法律渊源
　　（一）法律渊源的概念
　　法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。法律渊源的概念包括四层含义：第一，法律规范创制机关的性质及级别；第二，法律规范的外部表现形式；第三，法律规范的效力等级；第四，法律规范的地域效力。
　　法律渊源决定于法的本质，但也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统等因素的影响。因此，本质相同的法也可以有不同的创制方式和外部表现形式。在世界历史上存在过的法律渊源主要有：习惯法、宗教法、判例法、规范性文件、国际惯例、国际条约等。法律渊源不包括国家机关做出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证。（只发生法律效力，但不是法律渊源。）
　　（二）我国法律渊源的种类
　　1.宪法。
　　2.法律。
　　3.行政法规。
　　4.地方性法规。
　　5.部门规章
　　6.地方政府规章
　　7.自治条例和单行条例。
　　8.特别行政区的法。
　　9.军事法规和军事规章。
　　10.国际条约和国际惯例。
　　（三）规范性文件的系统化
　　1.法规汇编。
　　法规汇编又称法律汇编，是指将规范性文件按照一定的目的或标准，作出系统排列，汇编成册。
　　2.法典编纂
　　法典编纂是指对规定于不同规范性文件中而同属于某一部门法的现行法律规范，进行审查、修改和补充，编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。其特点：一是法典编纂不只是对现有的法律规范进行整理归类，而且要对其内容进行审查，删除其中已不适用的部分，补充必要的新规范以填补空白，修改相互矛盾或重复的内容，协调各规范之间的关系，使之形成从某些共同原则出发的有内在联系的某一部门法律规范的统一整体。二是法典编纂是国家的重要立法活动，只能由国家立法机关进行。
　　3.法规清理。
　　法规清理是指有关国家机关在其职权范围内，按照一定的方法，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们是否继续适用或者是否需要修改、补充、废止的专门活动。
　　（四）我国法律的效力
　　1.法律效力的概念和范围
　　法律效力是指规范性文件所具有的普遍约束力和适用范围，指法律在什么地方、什么时间、对什么人有效。
　　（1）法律的空间效力——地方。
　　（2）法律对人的效力——人。
　　第一，我国公民在我国领域内，一律适用我国法律。第二，外国人（包括无国籍人）在我国领域内除法律有特别规定的（如享有外交特权和豁免权的人）以外，也都适用我国法律。第三，我国公民在我国领域以外，原则上也应该适用我国法律，法律有特别规定的按法律规定。第四，外国人在我国领域外，如果侵害了我国国家或公民的权益或者与我国公民、法人和其他组织发生法律交往关系，也可以适用我国法律。
　　（3）法律的时间效力。
　　我国法律的生效时间有以下几种情况：第一，从法律公布之日起即开始生效，我国大量法律均属此种情形。第二，有的法律规定了具体的实施或生效的日期。第三，有的法律的生效日期该法律本身没有规定，而是在发布该法律的命令中宣布。第四，法规本身规定了其生效时间取决于其他法律、法规的生效时间。第五，有些法律制定出来以后，先试行一段时间，经过总结经验，补充、修改后再正式颁布。这种法律在试行期间仍然有法律效力。
　　我国法律的失效时间有以下几种情况：第一，从新法律颁布实施之日起，相应的旧有法律就自行废止。第二，新法律代替了内容基本相同的旧法律，在新法律当中明文规定了旧法律失效日期。第三，由于形势的发展变化，原来的某项法律因调整的社会关系不再存在或完成了历史任务而失去了存在的条件，因而自行失效。有的法律规定生效期限，期限届满终止生效。第四，有权制定法律的国家机关颁布专门决议、命令，宣布修改或废止其制定的某些法律而导致该法律失效。
　　（二）法律效力的位阶和裁决
　　1.法的效力位阶，是指不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。在法的位阶中处于不同或相同的位置和等级，其效力也是不同或相同的；据此，可以分为上位法、下位法和同位法。上位法是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较高效力位置和等级的那些规范性文件。下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于较低效力位置和等级的那些规范性文件。同位法，是指在法的位阶中处于同一效力位置和等级的那些规范性文件。
　　我国的法的位阶关系：下位法不得与上位法的规定相抵触；同位法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
　　2.一般法与特别法、新法与旧法的效力。
　　法理上适用的是“特别法优于一般法”的原则。
　　第四节　法律体系
　　一、法律体系的概念
　　法律体系是指一个国家全部现行法律规范在分类组合为不同的法律部门的基础上构成的有机联系的统一整体。调整不同方面社会关系的法律规范被区分为不同法律部门，但它们又是一个统一整体，具有共同的原则、精神和概念系统，在内容上相互协调、在效力上相互联系，共同实现着法律的总体任务和价值目标。
　　二、法律部门及其划分
　　（一）法律部门的概念
　　法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。
　　（二）法律部门的划分
　　法律部门是依据一定标准对法律规范所作的划分，该标准包括如下两个方面：
　　首先的标准是法律的调整对象。法律调整的对象是社会关系，因此社会关系是划分法律部门的首要标准。
　　其次的标准是法律的调整方式或调整手段。针对同类社会关系，不同的法律采用了不同的调整方式。比如民法与刑法，它们都调整财产关系和人身关系。但民法是以自行调节为主要方式，而刑法以强制干预为主要调整方式，民法要求对损害予以财产赔偿，而刑法则对犯罪人处以严厉的人身惩罚。
　　三、我国的法律体系
　　（一）宪法部门
　　（二）行政法部门
　　（三）刑法部门
　　（四）民商法部门
　　（五）经济法部门
　　（六）环境与资源保护法部门
　　（七）劳动与社会保障法部门
　　（八）军事法部门
　　（九）程序法部门
　　第五节　法律制定
　　一、法律制定的概念和特点
　　（一）法律制定的概念
　　法律制定，又称立法，通常有广义和狭义两种理解。广义的法律制定泛指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序，制定、修改、补充、废止规范性文件的活动。狭义的法律制定专指国家最高权力机关（或称国会、国家立法机关等）制定、修改、补充、废止基本法律（或法典）和法律的活动。——在我国是指全国人大及其常委会。
　　（二）法律制定的特点
　　1.法律制定是国家机关依照法定职权进行活动的形式之一。
　　2.法律制定是国家机关依照法定程序进行的活动。
　　3.法律制定是制定、修改、补充、废止规范性文件的活动。法律制定是一种综合性的活动，它不仅包括产生新的规范性法律文件的活动，而且包括对已有规范性文件进行的修改、补充和废止活动。这些活动在立法过程中有可能是单独出现的，也有可能是同时出现的，如既有修改，也有废止的情况。
　　（三）法律制定的阶段
　　法律制定活动基本上可以分为三个相互独立而又有联系的阶段，即准备阶段、确立阶段和完善阶段。
　　1.法律制定的准备阶段。又可以称为法律制定的起草阶段。这一阶段从提出的立法建议被列入起草工作开始，主要是指围绕起草规范性文件草案所进行的各项工作，如进行有关的调查研究，草拟具体的法律条文，按照立法技术的要求对其进行相应的修改、补充，同有关机关、组织和人员协商、征求意见等，直到把草案提交有权制定法律的机关进行审议、讨论，准备阶段即告结束。
　　2.法律制定的确立阶段。又可以称为法律制定的通过阶段。在这一阶段中，主要是围绕着有关的四个程序进行的，即：法律案的提出；法律案的审议和讨论；法律案的表决；法律的公布。通常所说的“立法程序”，主要就是指这个阶段的过程和步骤。
　　3.法律制定的完善阶段。又可以称为法律制定的后续阶段。在这一阶段中，立法活动的主要内容通常包括：立法解释；法的实施细则的制定法的修改和补充；法的废止法的整理；法的汇编；法典编纂。
　　二、我国法律制定的原则
　　（一）实事求是，一切从实际出发
　　（二）坚持原则性和灵活性相结合
　　（三）维护法律的严肃性、稳定性和连续性
　　（四）坚持群众路线，坚持党的领导与群众相结合
　　（五）汲取和借鉴我国历史上的和外国的立法经验
　　三、我国的立法体制
　　（一）国家最高权力机关的立法权限
　　（二）国家最高行政机关的立法权限
　　（三）国家最高行政机关所属机关的立法权限
　　（四）省、自治区、直辖市和较大的市的权力机关的立法权限
　　（五）自治区、直辖市和较大的市的行政机关的立法权限
　　（六）民族自治地方的权力机关的立法权限
　　（七）《立法法》对授权立法的规定
　　四、我国法律制定的程序
　　（一）提出法律案
　　（二）审议法律案
　　（三）通过法律案
　　（四）公布法律