中国雇佣手册

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:03:56
来源 100Test.Com百考试题网

　　 　作为用人单位，无论是国内的还是国外的，都会遇到当今中国日益复杂的劳动法律制度。对相关法律的忽视会导致投诉，直至产生昂贵的法律诉讼。中国雇佣手册能够帮您解决上述问题，为您提供有效实用的法律信息。

　　此份手册由在劳动法领域具有丰富经验的律师撰写，是一本实用的，方便的专业法律意见手册。它不仅列出法律要素（用人单位需要做什么）而且还指出非法律的因素（一些行为在法律上没有规定，但是在实践中却非常重要）以及用人单位和劳动者如何保护自身权益的方式。具体包括如下主题：招聘员工、制作劳动合同、支付劳动报酬、工作时间和休假、制作员工手册、工作表现记录、终止劳动合同、员工福利、工会、商业秘密保护、派遣以及个人所得税等。

　　雇佣员工

　　大多数的外国公司选择不直接雇佣中国员工。根据中国法律，外商投资企业，例如外商独资企业可以与中国员工直接签订劳动合同，一家外商投资企业可以直接与中国员工或是非中国的员工签订劳动合同并通常直接与员工商定工资及各种福利待遇。根据中国劳动法律规定，外商独资企业可以与每名中国员工单独签订劳动合同，但是在签订劳动合同后，要上报当地劳动行政机关鉴证。

　　对代表处来讲，代表处雇佣员工必须通过国家授权的外国企业服务公司，例如外资企业服务公司（外服）。为代表处工作的员工从技术角度讲，它不是代表处的员工，而是外服公司派遣到代表处工作的员工。这种特性在员工被实际雇佣过程中并没有很大的实际意义。

　　外国公司驻华代表处需要与外服公司就相关员工到代表处工作签订劳动合同。因为到外国公司驻华代表处工作的中国员工的工资及福利要通过外服公司领取，因此外服公司要收取一定的费用。代表处可以与中国的员工就具体的劳动条款签订一份补充协议。

　　代表处的人员可以不是中国公民，他/她可以是外国公司派遣到中国代表处的员工。非中国公民的外国人被派遣到中国工作作为首席代表或是一般代表可以继续沿用与外国公司的原有劳动合同。

　　聘用外国人

　　外国人如想在中国就业并申请签证及许可必须：
　　•.必须在18周岁以上并且身体健康；
　　•.具有必要的专业技能及将要从事岗位的相关工作经验；
　　•.没有犯罪记录；
　　•.已经有雇佣单位；
　　•.具有有效护照或是其他可以代替护照的国际旅行证件；

　　外国人在中国就业需要经过如下程序：

　　1.获得中国就业许可

　　用人单位必须首先根据中国外国人就业管理规定以及台湾、香港及澳门居民在大陆就业管理规定，向本地劳动行政主管机关递交雇佣申请。用人单位只有获得了雇佣许可，外国人才能被用人单位雇佣。

　　因为在就业问题上，各省及地方的劳动管理部门具有相当大的自主权，因此各地的审批程序会有所不同，这一点在外国投资者开始在中国创业的时候一定要知晓。

　　对于在中国的代表处而言，如果要雇用外国人作为在中国代表处的首席代表，则不需进行上述的申请。然而，代表处则要向有关的主管机关申请批准。有关的主管机关则会颁发工作卡，而将要受雇佣的员工则据此申请工作签证。

　　2.获得工作签证

　　在获得中国政府给予外国人工作许可后，用人单位则发出确认通知和一个许可证。被雇佣的外国人则可依据该许可证、确认通知及有效护照向其当代中国驻外使领馆申请工作签证。

　　3.获得中国就业证

　　用人单位凭许可证、与外国员工签订的劳动合同及其有效护照在外国人进入中国15日内为其向当地劳动行政主管机关申请就业证。

　　就业证的有效性应局限在劳动部门为其出具就业证上标明的指定地域。

　　4.获得居住证

　　已经获得就业证的外国人应当凭就业证向其当地的公安部门申请居住证。如果是雇佣台湾、香港或是澳门公民，用人单位应当向当地劳动主管机关报告并在批准时领取就业证。获得就业证的台湾、香港或是澳门公民应当在进入中国30日内向当地公安部门凭就业证申请短期居住证。

　　雇佣限制

　　劳动者在就业的时候不能因下列因素而受到歧视，少数民族、种族、性别或是宗教信仰。中国劳动法禁止用人单位雇佣不满16周岁的未成年人，并对有该雇佣行为的企业进行行政审查、罚款以及吊销营业执照。对于那些在16周岁至18周岁之间的未成年人来讲，用人单位不得雇佣其从事某些特殊行业的体力劳动包括采矿。

　　用人单位必须在工作场所执行职业卫生及安全保护措施，并对那些从事危险工作的劳动者进行定期身体检查。

　　制作劳动合同

　　在双方签订劳动合同前，任一方都有必要咨询律师的专业意见。一开始就聘请一位律师审查劳动合同，会使你省掉很多今后可能产生的麻烦，因为他们知道哪些应该包含在合同中，而不是哪些可以包含在合同中。

　　合同期限

　　在中国，劳动合同可以是固定期限、不固定期限或是以完成特定量工作为期限。如果一名劳动者在同一用人单位内工作满十年或是以上，而双方又一致同意延长劳动合同，则劳动者有权要求签订不固定期限的劳动合同。

　　形式及主要条款

　　在中国，所有的劳动合同都必须是书面形式而不可以采取口头形式。后一种在中国不具有法律约束力。但是请注意，作为劳动者来讲，如果没有书面的劳动合同，依据中国法律，劳动者仍然可以依据考期记录或是工资单来证明事实劳动关系的存在，从而维护自身的合法权益。

　　书面的劳动合同一般应当包含以下主要条款：

　　必要条款：劳动合同期限、工作职责、劳动保护及劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、终止劳动合同的条件及违反劳动合同应当承担的责任；
　　协议条款：试用期、商业秘密、培训、合同修改及其他；
　　特别条款：岗位、保密、培训、退休、下岗以及假期期限。

　　集体合同

　　企业的员工可以与企业就劳动报酬、工作时间、休息及休假、职业安全及卫生、保险及福利签订集体劳动合同。对于外资企业来讲并没有强制性规定要求签订集体合同，同时集体合同也不能代替企业与个人签订的劳动合同，只是为个人合同提供一个基本框架。
语言

　　合同可以用中文或是外文来表示，但是如果产生不同理解的话，中文合同文本将作为主要依据且只有中文文本可以登记。

　　劳动者谈判技巧

　　如果合同的某些语句使你难以理解，我们建议您在准备签订劳动合同时，一定要与公司确认。这是公司的责任，他应该向您解释您将要签署的合同中该条款的潜在含义。如果他们撒谎或是误导你，那么你可以利用法律手段维护自身利益。但是，如果他们是一家信誉良好的公司，他们会很高兴为您作出满意地解释。

　　此外，如果你确实希望对一些条款进行修改，但是害怕失去这份合同。您可以这样做，向用人单位表示你非常看重这份工作，不会拒绝用人单位的聘用，但是你确实希望对某些条款能够做出修改。这样做可以使您在不失去这份工作的前提下，仍然可以建议对合同某些条款进行修改，而不致使合同归于无效。

　　试用期

　　制定试用期的目的是使用人单位在正式聘用劳动者前确认劳动者是否符合录用条件。

　　在中国，设定试用期不是强制性的。用人单位可以要求试用期。试用期间的长短根据合同期限不同，但是试用期最长不能超过6个月。如果合同期限不足一年，那么试用期为一个月。如果合同期限为一年至三年，那么试用期不超过3个月。如果合同期限超过3年，那么试用期最长不超过6个月。在试用期内，用人单位和劳动者都可以终止劳动合同。

　　根据中国法律规定，单独签订试用期合同是没有效力的，如果产生纠纷的话，这类合同会被视为正式的劳动合同。

　　如果劳动者在试用期间内，不符合用人单位录用条件，用人单位可以与劳动者终止劳动合同。

　　无效劳动合同及其后果

　　违反法律或是行政法规、或是采取欺骗、恐吓手段签订的合同是无效的。无效的劳动合同至始无效，无效的劳动合同由劳动仲裁委员会或是人民法院来确认。

　　如果劳动合同一部分无效，其他部分仍然有效。

　　根据1995年5月10日劳动部发布的违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法，如果因为用人单位的原因导致劳动合同无效或使部分无效的，劳动者有权要求用人单位赔偿损失。

　　中国劳动法下的责任规定

　　中国劳动法注重以民事责任而不是行政责任作为对违反合同的补救措施同时也促使当事人履行合同义务。根据中国法律，违反劳动纪律被认为是一种违约责任，授权用人单位可以终止与劳动者的合同，而不是作为一种违反行政法规的行为。用人单位不能拒绝劳动者辞职，但是可以追究劳动者或是其新的用人单位的法律责任。
用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定补偿金或是违约金条款作为对守约方的救济。

　　补偿

　　在一方违反劳动合同并造成对方损失的情况下，违约方应当对守约方进行相应损失补偿；

　　违约金

　　如果劳动者没有按照法律或是合同的规定提前终止合同，用人单位有权要求相应金额的违约金。

　　请注意，中国法律对一般违约和严重违约并没有明确的规定，而由此带来的违约金也是不一样，因此劳动合同双方应该清晰明确地确定违约的概念或是程度以及相应的违约金或是补偿金额。

　　《上海市劳动合同条例》实施细则
　　
　　上海市人民代表大会常务委员会制定并通过了《上海市劳动合同条例》于2002年5月1日生效。在2002年4月底，上海市劳动与社会保障局颁布了关于执行《上海市劳动合同条例》若干问题的通知，以进一步阐明和解释上述条例。
　　
　　管辖及主要内容

　　条例对在上海地区劳动合同的签署、履行、更改、解除及终止作出了详细的规定。

　　用人单位及劳动者的界定

　　根据通知规定，用人单位包括所有营利性企业，独资企业、非盈利法人或非法人组织以及上海市政府所有政府机构。

　　家政服务人员、职业保险代理人、从事有收入劳动的在校学生、劳务人员等不属于建立劳动合同关系范围的，不适用《条例》。

　　需要注意的是，尽管该条例并没有对是否适用涉及到外国人或是香港、澳门、台湾劳动合同，但是考虑到中国劳动法的特殊强制性特点而不是合同法下的一种合同，外资企业或是相关的劳动者应对此加以关注。

　　保密及商业秘密

　　条例同时规定，劳动合同双方可以在劳动合同中包括保密条款或是另行制定商业秘密协议。

　　处罚

　　如果劳动者违反合同有关对服务期或是商业秘密约定，可以在合同中约定相应处罚。

　　合同形成及工作形式

　　此外，条例规定即使双方没有签订劳动合同，但是只要一方履行了相应义务就可以认为劳动合同关系成立。在条例中，同时也增加了非全职劳动者的概念，即按小时工作的劳动者也受此条例保护。

　　支付工资

　　劳动法规定了最低工资标准，由各省具体执行。例如，从2004年7月1日起北京最低每小时兼职工资为人民币6.8元（包括承担的社会保险），而上海则是人民币5.5元。这两个大城市规定每天工作不足4小时的为兼职工作。相比较，北京每月全职劳动者的最低工资为人民币545元（不包括任何其承担的社会保险）而上海则是人民币635元。

　　1993年的企业最低工资标准条例（1994年修改）要求所有省、自治区和直辖市都要设立最低工资标准并报劳动部。用人单位没有执行上述标准的，劳动及社会保障部及它的地方机构会要求用人单位支付拖欠工资并处以拖欠工资总额100% 至500%的罚款，罚款则全部返还给被拖欠工资的劳动者。这与以前的轻微处罚规定相比有了大幅度提高（一般为20% 至 100%拖欠工资的罚款）。用人单位必须扣除并提留劳动者的个人所得税、社保及相关费用。其目的就是保障劳动者不受市场压力的影响，获得公平的，相对可观的收入。

　　这里需要注意的是，具体工资数额在中国，理论上是由劳动者与用人单位的代表达成的（至少工会是这样要求的，只要公司开始经营）。用人单位在董事会做出任何有关劳动者工资的决定以前，都应该听取工会的意见。

　　强制性的最低工资标准由相关地方主管机关负责制定，各地有所不同。

　　支付时间及方式
　　
　　工资应该以现金形式按月支付。无正当理由，支付给劳动者的工资不能被扣除或拖欠。用人单位应当至少每月支付一次现金工资给劳动者。按小时或按星期雇佣的劳动者的工资应当当天或按星期支付。用人单位对于临时工或是具体项目工作人员的工资，应当在该临时工作或是项目完成之时根据相关协议或合同即时支付。
福利待遇

　　用人单位及劳动者应当依照法律参加社会保险并支付社会保险金。用人单位必须为每一位中国劳动者支付住房补助及医疗补贴。用人单位和劳动者必须参加中国社会失业保险、养老金、医疗、工伤或是产期补贴。此外除了这些强制性补贴外，用人单位还可以建立一些激励机制例如奖金或是津贴等。这些机制必须从用人单位税后利润中劳动者奖金及福利金中支出。

　　例如，用人单位和劳动者都应支付养老金。用人单位支付劳动者月工资的20%，而劳动者支付其月工资的8%。同样，对于医疗保险来讲也是用人单位承担大部分。但是其中的承担比例因地区不同而不同。外国公司一般都有很好的医疗保障，这一点要比本地的公司更有吸引力。同时用人单位和劳动者都要交纳全国统一的失业金以帮助那些失业者。

　　工作小时和假期

　　中国采用的是每周工作8小时，每星期5天，每周40小时的工作制度（劳动法第36条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。自1997年5月1日起执行）

　　加班时间限制。用人单位可以根据工作需要并与工会及劳动者协商后延长劳动时间，但是延长的劳动时间每天不能超过1小时，最长不能超过3小时并要切实保障劳动者的身体健康。然而每月最长延长工作小时不能超过36小时。

　　这意味着每天工作小时不能延长超过3小时，最长一班工作时间不能超过11小时。每周工作延长时间超过9小时为非法，由此每周合法工作时间为49小时。

　　根据中国劳动法，一般加班工资为日常工资的150%；非公共假期加班工资为日常工资的200%；公共假期加班工资为日常工资的300%。

　　劳动者假期

　　根据中国法律，法定假期是指元旦，春节，劳动节，国庆节以及其他根据中国法律及法规规定的假期。

　　劳动者在连续工作1年以上可以享有年假。年假的期限根据工作职责、资格及其他因素而不同，但是通常每年不超过2周。劳动者同时享有探亲假，如果他们没与父母或配偶住在一个城市。探望配偶假期为每年一个月。根据劳动者是否已婚，探望父母的假期为一般每年20天或是没四年20天。

　　中国为每周5天工作日，星期六和星期日不是工作日。

　　终止劳动合同

　　劳动合同终止在中国很复杂，用人单位在解雇员工时一定要慎重对待。用人单位应当了解终止或中止劳动合同并非易事，也就是说用人单位在雇用员工的时候，就要想到某天要终止与他/她的劳动合同。因此，用人单位要始终牢记完整保存每名员工的工作表现记录。

　　1. 如果劳动者在试用期内不能达到录用要求；或是用人单位能够证明劳动者严重违反用人单位内部规章制度及劳动纪律或是劳动者涉及刑事犯罪、参与贪污受贿或者被指控此类罪名，用人单位都可以立即终止与该劳动者的劳动合同关系；

　　2. 用人单位应当在下列情况下提前30天通知劳动者方可辞退员工或解除劳动合同。根据中国劳动法规定，用人单位不能无理由辞退劳动者。要解除与劳动者的合同，用人单位应当证明劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；经济性裁员：出现下列情况，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员：用人单位濒临破产进行法定整顿期间；b生产经营状况发生严重困难。用人单位根据上述情况解除劳动合同的，需要向劳动者支付经济补偿金。

　　3. 根据《劳动法》第二十九条的规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位不能解除劳动合同：a.患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；b.患病或者负伤，在规定的医疗期内的；c.女职工在孕期、产假、哺乳期内的；d.法律、行政法规规定的其他情形；

　　4. 用人单位可以在不违反法律规定的情况下在劳动合同中规定终止劳动合同的条件。

　　外商投资企业应当在劳动合同终止时向劳动者支付解雇费，一般以劳动者工作满一年支付一个月的工资为标准。

　　根据中国劳动法关于劳动合同的规定，外资企业可以提前30天因正当理由解雇劳动者。没有或欠缺正当理由解雇劳动者会使用人单位承担败诉的法律后果。与外资企业服务公司的劳动合同终止也应提前30天通知。

　　通常忽略的问题

　　在与劳动者签订劳动合同后，投资者通常忽视一些很重要的问题，这会招致用人单位承担不利的法律后果和责任。以下的一些问题就是投资者要始终予以关注的：
　　1)中国实行的是每天8小时、每周工作5天、每周工作40小时的制度；
　　2)每天有工作数量限制；
　　3)不能强制加班、每周加班不能超过9个小时即每周工作小时不能超过49小时；
　　4)所有的加班工作都应给予额外报酬；
　　5)劳动者工作满1年后，有权享有带薪休假；
　　6)扣留劳动者工资、罚款或是强制保证金是非法的；
　　7)用人单位必须加入并支付社会保险；
　　8)不得对女性进行歧视；
　　9)劳动者有成立独立工会的权利；
　　10)每个劳动者都有签订书面劳动合同的权利。

　　此外，用人单位也应高度重视应聘者的个人简历真实性以及对新员工进行体检。

　　辞职

　　尽管劳动合同规定了劳动者的服务期，中国的法律仍然授予劳动者的辞职权利。宪法赋予了每位劳动者工作的权利，这种权利不仅包括建立劳动关系的权利也包括终止上述关系的权利。1995年1月1日生效的中国劳动法第31条规定了劳动者的辞职权。提前辞职的条件包括：提前30天通知用人单位、书面通知、不需经过用人单位准许及如果劳动合同包含提前解除劳动合同需承担违约金的规定下，劳动者应当支付相应违约金。但是如果劳动合同中不包含提前解除劳动合同需承担违约责任的规定，则用人单位丧失了要求劳动者承担违约责任的权利，劳动者也无须支付违约金。

　　此外，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
　　（一）在试用期内的；
　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

　　劳动纠纷解决

　　根据中国劳动法律、法规的规定，当劳动者与用人单位产生劳动纠纷时，任何一方都可以申请企业的劳动调解委员会进行调解。如果调解失败或是任何一方不想调解，则可以申请劳动仲裁委员会进行仲裁。

　　一般来讲，仲裁及诉讼都是解决劳动纠纷最好的方式。劳动纠纷双方可以在纠纷产生之日起60天内向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁委员会将对劳动纠纷进行仲裁并作出裁决。然而，仲裁裁决没有最终法律效力。如果相关当事人不服仲裁裁决，他们可以向人民法院提起诉讼，人民法院将会对劳动纠纷案件进行终局裁判。在中国，劳动纠纷的双方不能直接向人民法院提起劳动诉讼，他们必须首先提起仲裁。

　　举证责任

　　想在民事诉讼中取得胜诉，一般的规则是“谁主张、谁举证”，由此，举证责任在原告一方（提起诉讼的一方）。

　　但是该规则有一些例外，其中之一就是因劳动纠纷双方的地位相差悬殊，而举证责任由不同规定。

　　中国最高人民法院关于审理劳动纠纷案件若干问题的解释规定，用人单位应当就合法解除合同，中止，减少劳动报酬以及劳动者劳动期间的计算承担举证责任。

　　因此，劳动者辞职的正当性理由应当由劳动者举证，而劳动者行为不端则由用人单位举证。

　　制作劳动手册

　　从用人单位的角度来讲，劳动手册应当只包含能够帮助用人单位进行雇佣的条款。但是在中国，根据法律规定，行政机关对劳动合同的终止和中止进行严格监管。因此劳动者不能随意随时被用人单位解雇，这与西方国家的实践不同 。同时劳动手册也不能由用人单位随意进行修改或变动。

　　用人单位在劳动手册中包含不切实际的条款或是没有必要的用人单位的责任或义务都会在以后产生不必要的麻烦（事实上，经常看到很多用人单位只是拷贝其他单位的劳动手册，而没有针对自身企业的特点进行专门制定）。

　　一份劳动手册通常包括以下内容：
　　•.工作小时及天数及休息时间
　　•.加班规定
　　•.病假天数及病假规定
　　•.病假如何计算
　　•.健康及其他福利
　　•.带薪公众假期
　　•.休假政策包括如何计算休假日期及劳动者何时能够申请休假
　　•.具体工作程序及职责
　　•.着装
　　•.安全及卫生规定
　　•.声明“此份劳动手册已经职工代表大会依照法定程序通过”，这意味着此份劳动手册能够作为劳动合同的一部分。

　　邀请法律专业人士定期审查并制作劳动手册非常重要，由此可以确认劳动手册是否符合法律规定或是发现一些潜在的问题。

　　同时也应注意，用人单位应该为每一位新员工在第一天上班时提供一份劳动手册，不可以忽略到任何人，并让每位收到的员工签字并标明收到日期。这样可以是用人单位在以后产生纠纷时有足够的证据证明劳动者已经签收并了解到了劳动手册的内容。

　　骚扰和歧视

　　到目前为止，中国还没有在工作场所有关骚扰和歧视的特别法律规定，然而中国的最高立法机关正在制定妇女权益保护法。其中性骚扰有可能第一次从法律上被确认为刑事犯罪并被追究刑事责任。同时根据草案修改稿，任何人都不能在工作场所对女性进行性骚扰且所有的用人单位都应该采取措施保护女性免受性骚扰。

　　虽然是这样，如何对性骚扰进行确认还是各国政府都在面临的一个难题。

　　中国劳动立法

　　中华人民共和国劳动法于1995年1月1日生效以及1950年6月28日颁布并经过1992年4月及2001年10月17日的两次修改的中华人民共和国工会法是中国的主要劳动法律。

　　就具体方面的雇佣关系方面，颁布了如下法规：
　　•.外商投资企业劳动管理规定 (劳动管理规定)，1994年通过；
　　•.国务院关于职工工作时间的规定，1995年通过；及
　　•.外商投资企业工资收入管理暂行办法，1997年通过。

　　中国劳动法调整所有聘用合同关系：涵盖所有形式的商业组织，白领或者蓝领职业，并同样适用于中国企业和外国公司及其关联企业。

　　由于各个省和地方的劳动部门都有处理本地劳动事项的相对决定权，因此各地劳动管理实践都有不同。

　　商业秘密保护

　　要是您的商业信息成为商业秘密，这些信息必须：
　　1，通常在合法途径下外界不会了解或是发现；
　　2，能给您带来竞争优势或是经济利益；
　　3，您做出了适当努力来维护您的商业秘密。

　　在公司的经营过程中，您也许不得不透露您的商业秘密给您的雇员。当您的雇员对您不忠诚、不能信赖或是不道德的话？雇员会掌握你的秘密，这是你要怎么做以确保你的商业秘密不会丧失的？
最好的方法就是在你透露商业秘密给你的雇员时，与其签署不公开协议（通常称为公开协议或是保密协议）。如果某人与你签署了不公开协议，但是后来未经允许使用了该商业秘密，那么你可以需求法律途径以挽回损失。

　　不公开协议在形式上有很多不同，通常包括以下主要部分：
　　对什么是或不是保密信息的定义；
　　接受者的义务，以及
　　期间

　　你还要养成与你的员工、顾问、独立承包商以及潜在的商业伙伴签署日常保密协议的习惯，如果他们能够进入或是接收保密信息
此外，在你公司的经营过程中，你也许不得不透露商业秘密给你的雇员。但是当你的官员离开你的公司会发生什么呢？他们知道你的秘密，你没有办法制止他们透露你的秘密给他人。你应该在雇用员工是与其签署不竞争协议，要求雇员承诺在其离开公司的一段时间里，不会为你的竞争者服务。这是因为商业秘密在一段时间后，不再会产生经济利益或是商业秘密也发生了变化，因为你的公司也在发展。

　　然而，根据中国法律，非竞争协议要受到非竞争期限及补偿的限制。

　　在中国，聘用未与原企业解除解密协议员工的用人单位是要承担相应的法律责任的，以此来保护用人单位的商业秘密不被泄露。根据中国反不正当竞争法第10条，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　如何存在侵犯商业秘密的行为，侵权者将要受到法律或行政上的惩罚，以确保用人单位的商业秘密不受侵犯。

　　被侵权者可以根据非正当竞争法第20条规定在法院提起诉讼以获得赔偿。如果损失难以计算的话，侵权者所获得的利润可以作为侵权获得赔偿数额的依据。此外因获得证据进行调查所支出的费用和支出也可以要求侵权者进行赔偿。

　　对于侵犯商业秘密的行政处罚而言，县级以上工商局可以在进行调查和确认非法行为后，指令侵权者立即停止侵权行为并处以1万元以上20万元以下罚款。如果侵权者不停止侵权，侵权者将被处以所售出货物总值的2倍以上3倍以下罚款。如果当事人对工商行政机关的处罚决定不服，可以向人民法院起诉。

　　对于用人单位来讲最好还是从一开始就采取措施避免商业秘密被盗用、复制或是泄露保密信息，用人单位应该确认哪些秘密为需要保护的商业秘密并相应采取措施进行保护。这个决策是非常关键的，这有利于在以后更有效地追究侵权者的责任。

　　如果用人单位的员工辞职或是与单位解除了劳动合同而去了竞争企业那里，那么原用人单位首先采取的措施就是马上通知其新的用人单位告知其雇用的员工还有持续的保密义务。这可以通过寄出挂号信的方式进行，表明该员工掌握有商业秘密，对商业秘密进行一般介绍以及新的用人单位可能承担的保护商业秘密法律责任（例如，商业保密协议），因为据此，商业秘密的所有人可以对新的用人单位提起诉讼，以保护自己的权利。

　　如果要追究新的雇佣者的责任，那么新的用人单位一定要清楚或是有理由知道他的新员工掌握有商业秘密并可能要违反保密义务。

　　人事记录

　　中国劳动法律在立法动因上是保护劳动者的，因此用人单位辞退员工的权利受到越来越多的限制。近日，越来越到的劳动者开始运用法律武器来保护自己，他们认为用人单位没有正当理由辞退了自己或是被强迫辞职，而法院也大多会支持劳动者的诉讼请求。

　　对于用人单位来讲，要想赢得诉讼就必须从聘用阶段做起。要始终牢记基本管理和交流准则，这些准则在以后保护自身利息时非常有用，如果你对这个员工的工作不满意，你就会有足够的理由去解雇一个员工。

　　根据中国法律，用人单位可以在下列情况下，解除与用人单位的劳动合同：
　　(1) 当劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；
　　(2) 当劳动者严重违反用人单位劳动纪律或是规章制度的；
　　(3) 当劳动者严重失职或是玩忽职守造成用人单位极大损失的；
　　(4) 劳动者被依法追究刑事责任。

　　因为中国的劳动法并没有严格界定什么是不符合录用条件、严重违反劳动纪律、失职或是玩忽职守，从而能够解除劳动合同。因此从法律角度讲，用人单位要想合法解雇一名员工就要确保解雇是合法的、非歧视的，对此用人单位有足够的文件加以证明。而用人单位的这些文件一定是在用人单位解雇该员工以前，在其正常受雇用期间产生的，包括公平的劳动纪律规定和制度，例如劳动手册。这些文件一定是合理的，互动的员工工作表现纪录。

　　通常很重要的就是要使劳动者或者法院认为解雇一名员工是公正的，用人单位就要出示很多书面通知，而这些具体明确的书面通知表明了用人单位希望劳动者达到一个怎样的工作表现。同时也很重要的是，你要使每名员工都会定期收到对他们工作的评价以及他们的工作表现不能令用人单位满意时受到的警告。同时用人单位要注意制定累进的劳动纪律惩罚措施，公平地予以实施，否则这样的制度就会毫无用处。从法律角度讲如果用人单位想依靠这些制度，你就要公平公正地予以实施。

　　最后，在辞退员工前，以一定要征求公司工会的意见，这一点在法庭上很重要。

　　派遣合同

　　派遣合同是指乙方或者其关联公司与甲公司签订的派遣一定人员到甲公司工作的合同。

　　根据外资企业及他们母公司的内部制度以及对中国劳动法律及其运作的不了解，以及避税的目的，很多外资企业都通过派遣合同的方式建立其雇用制度。

　　从中国法律的角度或是派遣员工所在国的法律角度讲，如果出现劳动合同或是劳动纠纷，那么就会产生两种法律制度相冲突及不一致的问题，而外国法律的存在并不能排除中国法律的适用。也就是说如果外国人在中国工作超过3个月，则中国法律就会排除外国法律对因派遣合同产生纠纷的适用。

　　要避免此风险，中国公司就要直接雇用外国人并标明中国法律为解决任何因此劳动合同产生纠纷的适用法律。同时，具体的管理及权利义务规定可以依照外国公司的人事管理政策进行细化在合同里，但要符合中国法律的规定或是中国公司的人事管理制度。

　　当然，这里还有其他的一些问题需要注意，如住所、个人所得税、纳税存在的风险以及遵守当地法律，这样都可以最大可能地避免派遣合同带来的风险。最重要的事，用人单位要与他们的律师一起制定此类合同，以此避免风险并规避双重法律制度的冲突。

　　个人所得税

　　对于在中国工作的劳动者来讲，个人所得税应纳税额为月工资扣除人民币1600元后的余额。

　　如果你被外国公司雇佣，那么你的应纳税所得额为你每月的个人收入减去人民币4000元的余额。个人所得税的税率采用累进税率制从5% 至 45%。

月工资　　　　　　　　　　　　税率 快速计算扣除
RMB5,000 - 20,000　　　　　　20% 　　　　　　　RMB375
20,001 - 40,000 　　　　　　　25%　　　　　　　RMB1,375
40,001 - 60,000 　　　　　　　30%　　　　　　　RMB3,375
60,001-80,000　　　　　　　　35%　　　　　　　　RMB6,375
80,001-100,000　　　　　　　40%　　　　　　　　RMB10,375
RMB100,000 　　　　　　　　45% 　　　　　　　　RMB15,375

　　如果你在中国大陆工作并获得收入超过183天，那么你有义务支付中国的个人所得税。

　　一个外国公司的雇员可以获得某些个人收入的税收减让，包括住房补贴、饭贴、搬家费用、交通费用、语言培训费用以及子女教育费用等等。如果上述支出包括在员工的工资内而没有单独开出收据的话，那么则不能获得税收减让。

　　在一个纳税年度内，任何外国人在中国连续或者累计居住不足90天（或是那些来自于中国签订税收协议国家的人不超过183天），对来源于国外的工资或薪金收入则可以免予缴纳个人所得税，此工资也不能从在中国设定的常驻机构获得。

　　我们认为从纳税角度对于外国居民来讲最重要的是在中国大陆停留的天数，对于签订税收协定的国家来讲是183天。采取多次或是分别签订劳动合同的办法帮助外国人减少税收义务是不可行的。我们认为在这一点上，用人单位应该咨询专业税务人员的意见。

　　这里所指的纳税年度（或是公历年度）指的是每年的1月1日至12月31日。

　　如果用人单位是一家在中国大陆有固定住所的中国公司，那么雇员就有义务缴付个人所得税而不论该名雇员在中国的工作天数以及个人收入的来源。


　　一些人通过抬高住房支出的办法来降低应付个人税负。但是应当注意中国的税务机关会审查租房合同，并审查当时的市场价格。个人住房补贴也要与公司规模、声望、本人在公司的级别大致一致。申报的数额要与当时同区的市场价格相符。很清楚，你要提供有效的证据和文件来证明和支持你的申报。

　　如果你的外国公司在中国有固定的办公室，你就应该按照法律规定缴付个人所得税而不论你在中国大陆的停留天数。否则则183天的规定则适用，具体的天数则以实际停留天数为准。

　　工会

　　会员

　　根据2001年10月27日修改后的中国工会法规定，所有的劳动者，不分民族、职业、宗教信仰、种族、性别或是教育程度，都有权利加入中华全国总工会，中国唯一的工会并受中国共产党领导。任何组织或个人不可以阻挠劳动者行使上述权利。任何用人单位雇用25人以上都有义务建立工会组织。由劳动者的地方，就应该由工会组织的存在。根据中华全国总工会的宗旨，不论国有企业的职工、农民工或是外商投资企业、民营企业的劳动者都有权利建立工会。

　　中国的工会法规定了两种建立工会的方式：一种是劳动者自发组成，另一种是上级工会的建议。根据国家工会的组织结构，上一级工会组织有权派出本工会人员到企业帮助用人单位建立工会组织。用人单位无权加以干涉。

　　至于对工会活动的限制，工会法严格限制独立的工会组织，中华全国总工会的章程规定其为全国唯一合法工会，任何地方工会都要受中华全国总工会章程制约，以确保党对工会组织和思想理论上的领导。

　　工会会员的权利

　　根据《中国工会法》第3条规定，会员享有以下权利：
　　(一)选举权、被选举权和表决权。
　　(二)批评工会的任何组织和任何工作人员，要求撤换或罢免工会工作人员，对工会工作进行监督。
　　(三)对国家和社会生活问题提出批评与建议，要求工会组织向有关方面如实反映。
　　(四)在合法权益受到侵犯时，要求工会给予保护。
　　(五)享受工会举办的文化、教育、体育、旅游、疗休养事业等的优惠待遇；享受工会给予的各种奖励。
　　(六)在工会会议和工会报刊上，参加关于工会工作和职工关心问题的讨论。

　　用人单位在涉及到管理和经营的重大问题时，要听取工会的意见，包括新设备、流程的设计以及安全制度的实施。工会法也包含很多条款要求工会确保工会的民主管理权。

　　此外，《工会法》和《安全生产法》都授予工会广泛的权力要达到安全生产标准。这些规定通常给予工会举报违纪的权力、要求用人单位调查此类举报，如果确有违纪存在则进行改正。如果用人单位拒绝履行，工会可以移交问题至地方行政机构。工会具有法定资格可以提起诉讼以维护自身权利。

　　对于外国人的会员资格来讲，如果外国人依照法定程序在中国被雇佣（外国人在中国就业管理规定），那么，工会法将适用，这意味着该外国人如果得到主管机构的允许，其则有权利加入所在用人单位的工会。

　　如果外国雇员及他的用人单位遵守中国的工会法及有关的法律法规，中国法律、法规并没有明确禁止双重工会会员。

　　其他问题

　　除了上面的问题，外国的投资者要想在中国获得成功，要同时注意以下问题：

　　根据中国工会法，用人单位应按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨交经费，而不是按照参加工会的雇员人数的工资总额，其中的60%作为员工福利返回给员工，40%交付上一级工会。同时用人单位还应该为工会办公和开展活动，提供必要的设施和活动场所等物质条件；

　　一些地方政府过分关注本地区GDP 增长而忽视有关对劳动者权利和利益的保护，在与外商进行投资项目谈判时，往往做出违背工会或其他相关法律的承诺。由此，为了在其后避免不必要的麻烦，用人单位应当事先征求律师的意见；

　　当前，中华全国总工会正在加大在跨国企业建立工会的工作，以增强自身影响力；

　　在中国当前的环境下，罢工是被禁止的，政府领导下的工会组织下不允许建立独立的工会，因此如果外资企业能与工会保持良好的关系，对企业的经营发展来说是非常有益的；

　　根据工会法规定，超过200名会员的工会应当选举全职的工会主席；

　　任何组织和个人，违反《中国工会法》第三条、第十一条规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　本文内容只是对相关主题的一般简介，具体问题应当专门征求律师意见。

（作者：崔子伟，上海市协力律师事务所，[email protected]）