各部门法2003年命题分析与预测(下）

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:02:51
来源 100Test.Com百考试题网

　　根据国家司法考试２００３年考试-大纲、２００３年辅导用书，参照历届特别是近年来律考及２００２年首次司法考试命题情况，并结合今年的有关国家司法考试命题新情况，文章对２００３年各科命题状况作一分析与预测，以有利于考生有针对性地复习与应试。文章代表作者个人观点，仅供参考。

九、行政法

　　２００３年司法考试，行政法的客观题仍在试卷二进行考查，有２５分左右；案例分析题在试卷四进行考查，约８～１０分。与２００２年司法考试相比，除在案例分析上有所增强外，别无大的变化。预计行政法在第二卷，仍会有两个案例型的任意选择题。

　　行政法部分，２００３年的考查难度不会有大的调整。行政法部分的重点是行政诉讼，其次是国家赔偿。这种情况不会变化，反而有加强的趋势。司法考试将考查点放在行政诉讼、国家赔偿，并不意味着有关行政主体、行政行为的理论以及行政处罚法、行政复议法无须过多关注。恰恰相反，由于这些知识点与行政诉讼、国家赔偿的知识点紧密联系，不可分割，在解答有关行政诉讼、国家赔偿的题目时，如果没有这些方面知识点的支持，常常会弄错。特别提醒考生要全面把握，不能偏废。

　　在行政法部分，特别重要的新增知识点是明确将最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》等司法解释列为考查内容，同时加强了对立法法及其配套法规的考查力度。立法法在法理学、宪法学以及行政法学部分均作为考查内容，必须特别注意，加强复习。

十、民法

　　（一）民法各部门法的分值预测

　　分值上，民法再次证明“大者恒大”的规律。２００３年民法分值在部门法中是最高的，占到８０～８５分。卷三占４５分、卷四占３５～４０分。由此可见，民法部分是司法考试中的“重头戏”之一，其中民法通则和合同法各自占据着民法的“半壁江山”。

　　２００３年，预测民法通则２０～２５分，合同法３０～３５分，知识产权法１０～１２分，婚姻法和继承法５～８分，担保法１０～１２分。理由是民法通则和合同法内容一直是民法的重要考点，也是卷四案例的重要出题素材，所以这两部分最重要。在我国加入世贸组织的大背景下，理解知识产权法律保护的重要性和在司考中的突出地位。从１９９６年到２００２年的分值统计，该部分一直保持在１０分左右。因为今年知识产权大纲和教材内容的巨变，所以分值可能攀升。２００３年婚姻法和婚姻法司法解释正式列入法规汇编。婚姻法大纲和教材的内容也有较大变化，所以在分值上会有所增加。近四年，担保法的分值变化很大，在２００２年的首次国家司法考试中担保法考了１１分，比２０００年的律师资格考试的７分有所提升。担保法基本上作为与合同法相配套的考查点，即命题者设计的案例分析中基本上是以合同法为主线，穿插着考查担保法的知识点。所以我们认为今年司法考试担保法的分值应该在１０分左右，不会有单独的案例分析，最大可能是在以合同法为主线的案例分析中把担保法作为一个知识点考查。

　　（二）大纲新增部分，凸现理论难度

　　总体上说，今年司考难度与往年持平，但是在部分章节的考查上，更侧重理论上的要求。从大纲和教材的变化中，可以看出在民法通则、违约责任、担保法、不当得利和无因管理、合同的订立章节的内容和论述，都较去年在理论深度方面有较大的提高。所以在复习中要注意层次的要求。民法通则中的民事法律行为部分用表意行为来统领整章，不再停留在知识层面的介绍，而是有理论的要求，同时在分类上第一次提出了“处分行为和负担行为”。如在无效民事行为中第一次提到了“伪装行为”，在代理第一次提出“直接代理和间接代理”、法人的人格否认理论。违约责任中有两大变化，教材一是对“三金”（违约金、定金、损害赔偿金）有了全面论述，二是将债的不履行和不适当履行这一章中第一次增加了履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行，同时在违约责任中第一次提出“预期违约和实际违约”违约形态。担保法教材中大量加入担保法司法解释的内容，同时大纲新增的无效保证及其法律后果、保证责任的免除，一定要加以注意。不当得利和无因管理教材的编写，要求考生从本科提高到研究生的教材水平，难度提升最大。同时提出的不当得利和侵权责任竞合、无因管理和侵权责任竞合，使本来复杂的权利竞合出现在考生面前。教材合同的订立这章对要约邀请、格式合同、缔约过失责任、基础义务和附随义务都有详尽的论述。以上考点的第一次出现或被重新要求，是民法部分的理论要求上了一个大台阶。

　　从题型来看，直接考查法条的时代已“一去不复返”了，更多客观题以案例形式出现，考查考生运用和理解民事法律制度的能力，突出了对民法基本理论的考查。２００２年第一次司法考试民法部分有８道历年的真题出现，分值比例不算小。但是今年这种“原题照搬”的情况恐不会出现了，

　　（三）考点上，再次证明“重者恒重”

　　大纲民法部分整体稳定。因为２００３年原则上考查的总体范围会继续缩小，以法学本科教育１４门主干法学课程内容为限，因而重点内容会更加突出。所以，民法每年反反复复考查的仍是各部门法的重点内容和重点法条，重要知识点的考查重复率很高，重点更突出。综合历年司考民法的真题，主要考查的重点有：监护职责、宣告失踪、死亡的法律后果、合伙人资格的认定与合伙人债务承担、法人责任、民事法律行为效力判断、诉讼时效与除斥期间、共有关系、善意取得制度、民事权利的自我保护、侵权责任、不当得利和无因管理。物权法：物权优先效力、物权的变动、按分共有、共同共有、担保物权、担保物权的竞合。合同法包括：合同法适用范围、要约、承诺规则、缔约过失责任、合同效力、代位权、撤销权、“三大抗辩权”、合同权利义务的转让和违约责任，在分论中一定要重点掌握买卖合同。担保法包括：保证人范围、保证效力、保证责任；抵押财产范围、抵押生效要件、抵押物的出卖和出租、抵押物的物上代位权；质押集中在动产质押的生效要件、质权的善意取得、权利质押的生效要件；留置权的适用范围及效力。知识产权法：三大知识产权法中各种权利的内容和限制、期限和法律责任。婚姻法：婚姻的效力、夫妻财产的认定、离婚的法律效果。继承法主要是继承人和遗产的认定，代位继承与转继承、遗嘱与遗赠。

　　（四）２００３年可能的“亮点”

　　１．婚姻法和婚姻法司法解释，全新登场。２０００年婚姻法考了１分，２００２年婚姻法考了５分，分值的大变化是因为婚姻法的修订和司法解释的出台，而考点都是修订过的内容。２００３年，这两个文件正式列入法规汇编，考生还要认真复习，抓住重点。注意以下考点：无效和可撤销婚姻的条件和法律后果、判决婚姻的法律原则、诉讼离婚的两项特殊保护、离婚时的财产处理、债务清偿、探望权、离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权及其行使条件、夫妻人身关系、夫妻财产关系??法定财产制和约定财产制??。

　　２．在我国加入世贸组织的大背景下，理解知识产权法律保护的重要性和在司考中的突出地位。２０００年知识产权法考了１３分，其中著作权法４分，商标法３分，专利法６分。注意以下考点：三大知识产权法中关于知识产权的保护内容??尤其是承担民事责任的侵权行为、承担综合法律责任的侵权行为??；著作权法中不予保护的对象；影视作品的著作权人；职务作品的著作权人、著作财产权、合理使用、法定许可使用、软件著作权的期限和限制、授予专利权的程序、专利权的限制、优先权、注册商标的注销和撤销、驰名商标的保护。

　　《中华人民共和国著作权法》第二、五、六、十、十一、十二、十三、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十九、三十、三十一、三十二、三十三、三十六、三十七、三十九、四十、四十三、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十、五十三等法条；

　　《中华人民共和国商标法》第三、四、五、八、九、十、十二、十三、十四、十五、十九、二十一、二十二、二十四、二十五、二十六、二十七、三十、三十一、三十二、三十五、三十七、三十八、三十九、四十一、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、五十一、五十二、五十三、五十六等法条；

　　《中华人民共和国专利法》第二、五、六、八、十、十一、十二、十三、十四、十六、十七、二十、二十二、二十三、二十四、二十五、二十九、三十、三十一、三十二、四十一、四十二、四十四、四十七、四十八、四十九、五十、五十一、五十二、五十三、五十四、五十五、五十六、五十七、五十八、五十九、六十二、六十三等法条。

　　３．最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和民事证据规则给传统的侵权法增添了新的考试素材。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害赔偿责任的种类和赔偿范围有了明确的规定，使侵权法案例题中增加了精神损害赔偿责任的内容。同时汇编中的最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和２００１年出台的最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，使名誉权的法律保护体系日趋完善，为名誉侵权责任和精神损害赔偿责任的考查提供了极好的素材。

　　特殊侵权中涉及举证责任倒置，民事证据规则有关规定。而２００２年民诉法中３分的证据法内容中，有２分是民事证据规则的法条。所以对于实体法和诉讼法相衔接的内容，一定要重视，因为是司考综合性的必然要求。另外，２００３年６月１日起实施的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，因为出台的时间晚于法规汇编出版时间，没有加入法规汇编，但是它对买卖合同和房屋所有权纠纷的解决有重要的司法指导意义，复习时应注意。

　　４．交叉化的知识可能再次被“追捧”。交叉化的知识是指突破各部门法的划界，有交叉的内容。司法考试必然反映法律职业的要求，不仅精通实体法，同时能熟练应用程序法。随着出题思路的综合性趋势的加强，可能会在担保中考查商法中的相关的规定，如除了公司法外，还有海商法中关于船舶的担保规定。由于担保法的司法解释中涉及到了程序法的规定，所以在关注实体法的同时，我们对程序的相关规定也要引起足够的重视。因为它的综合要求高，所以可以更好地考查考生的实践能力，兼顾考生对于法学理论和法条的掌握。２００２年民法部分涉及民事诉讼法的“边缘交叉”知识点，受到命题者的关注。卷三不定项选择题４分的未成年人侵权案，就是民法和民诉法的结合。

　　今年最高法院民事证据规则正式列入法律法规必读中，考生一定要注意。担保法司法解释中的关于担保诉讼程序的规定，大家也不要掉以轻心，不要在实体法中不关心程序法的问题。

　　（五）对考生复习的建议

　　复习时，建议要“奇正相济”。“正”是指历年的重点，如无权处分、善意取得、物权优于债权、买卖合同的风险负担等重点被多次考查。一定要精通。“奇”是指对大纲和教材增删部分，要作好出题者出“奇兵”的防御准备，要认真分析，精心应对。

　　要克服“三大错误倾向”，一是力戒“急功尽利”，要循序渐进。民事法律理论经过历史的积累，形成了博大精深的理论体系。所以要全面掌握民法的体系结构，做到系统化、完整化。同时也是司考重在考查司法能力的基础。民法的学科特点决定了它不同于考查认知性知识的法理、宪法、国际经济法、职业道德。因此，要提早复习。

　　二是力戒“学究式复习”，要点到为止。“学究式复习”是指复习时，对于所有民法内容都进行研究式复习，不论重点与细节都研究，这不符合应试的要求。每个考点要求掌握的程度在大纲和教材中有所体现，要注意把握分寸。如民事法律行为中出现了“负担行为和处分行为”的分类，但是不要深入研究物权行为理论，因为这是可以写博士论文的题目。

　　三是力戒“单一式复习”，要综合复习。灵活运用考试复习技巧，做到“事半功倍”。首先是基础理论提高阶段，系统复习重点学科的基础理论知识，辅以一定数量的套题及模考分析，透彻、系统地掌握理论性强的内容。其次是全面复习的强化阶段，其更侧重于重点法条的分析与理解。第三是对重点法条进行融会贯通的复习和典型案例解析，提高做题技巧。第四是模考冲刺阶段，用全真模考来测试自己的得分能力，对知识体系进行全面的检测。第五是考点、重点、难点的最后突破阶段，精选重中之重，完成最后的查漏补缺。

十一、商法

　　本部门法包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法、企业破产法、票据法、保险法、海商法。

　　１．分值分布情况：公司法无疑是本部门法中的“龙头老大”，多年来这一格局均未改变。考虑到商法的总分值限定在２０分（不包括案例），预计２００３年该法的分值将保持在去年的１２分的水平上。合伙企业法去年仅考了１分，风光大减。本法的考点几乎都已在往年考核过，很难再进行挖掘，而且该法还要给其他单行法让路，故今年的分值就在１～２分左右。个人独资企业法在进入大纲后已经连续考核了两年，对于这个“单薄”的法律而言已是宠爱有加。鉴于本法考点过少，今年很有可能不再考核，否则只会重复。对于外商投资企业法，值得注意的是，每年的考核重点依次在中外合资经营企业法与外资企业法间轮替。去年重点在于后者，今年前者更应引起重视。总分值约在３～４分。票据法一直在司考中占据稳定的位置，每年３～４分。保险法一直在商法军团中保持４～５分的水平。海商法已连续沉寂了两年，今年仍难以突出重围，充其量有２～３分。

　　２．题型分布情况：本部门法只有公司法有可能出案例题，这也是该法总分值较高的原因。其他单行法则在客观题的各种类型中都有可能出现。

　　３．难度大小：本部门法的难度较大，有一定的理论深度。如票据法一向是考生的“老大难”，“企业法”也越来越喜欢和实务联系起来，既不脱离法条又高于法条。这一趋势必将在今年继续下去。

　　４．重点：“企业法”中的“组织机构”，票据法中的“记载事项”，保险法中的“人身保险合同”，都是历年不变的重点。有关“保险业规则”因刚修订过，也有在第１年成为重点的可能。

　　５．新增考点：企业破产法是新增法律，其中的“破产财产”、“破产债权”、“别除权”等应予以特别关注。

　　

十二、民事诉讼法与仲裁法

　　民事诉讼法与仲裁法之间的内容存在许多共通性，它们都属于程序法的重要组成部分。结合《２００３年国家司法考试-大纲》的规定，今年司法考试中，民事诉讼法与仲裁法的复习应当注意以下几方面动向。

　　（一）关于分值的分布

　　在２００２年司法考试中民事诉讼法部分总共考了３６分，其中单选１０分，多选１２分，任意选４分，案例１０分；仲裁法部分考了７分，民事诉讼法与仲裁法两部分，共计考了４３分。

　　而在２００３年的司法考试中，民事诉讼法与仲裁法的考查分值将大幅度提高，会占到５０～５５分之间，其中民事诉讼法与仲裁法放在试卷三中进行考查，约占卷面分值的３５％（仲裁制度约占５％～１０％），在试卷四中，民事诉讼法约占卷面分值的１５％～２０％。因此，民事诉讼法与仲裁法在考试中的比重提升，我们应切实重视这一部分的复习。

　　（二）关于题型的分布

　　２００３年司法考试中民事诉讼法与仲裁法的题型，估计单项选择题会考查１４分左右，多项选择题会考查１４分左右，任意项选择题会考查７分左右，论述、案例分析和实例分析会考查１０分左右，法律文书会考查８分左右。

　　（三）关于难度的大小

　　按照大纲的规定，民事诉讼法与仲裁法部分考查的基本要求是，系统掌握民事诉讼法的体系和基本知识点；深入理解民事诉讼法的基本原则和基本原理；正确把握民事诉讼中各种程序以及各种制度的具体内容，并能厘清各种程序和制度之间的相互联系；正确理解民事诉讼法中基本概念的内容和特征，注意相近概念之间的区别和联系；熟悉民事诉讼法和有关的司法解释，了解其规定并懂得实际运用，能够运用民事诉讼法的规定和理论正确分析具体的案件。

　　由于对程序法的重视和程序法比重在司法考试中的大幅增高，２００３年司法考试中民事诉讼法与仲裁法部分考查的难度会略有增大，考查的知识点会更细，考查的内容会更加复杂，要求考生拥有融会贯通的能力。这就要求我们一方面要精读教材，排除死角，同时要研读法条，系统掌握司法解释中的规定，注意相关知识点的比对。

　　（四）关于考试的重点和难点

　　结合以往的考试规律和大纲的规定，今年司法考试中民事诉讼法与仲裁法部分的考查，将会主要集中于以下几个部分：（１）管辖；（２）当事人；（３）证据；（４）一审普通程序；（５）几种特殊程序的法条中规定；（６）执行程序的主要法律规定；（７）仲裁与诉讼的关系（人民法院对仲裁的撤销和不予执行）；（８）仲裁协议；（９）仲裁中的特殊事项。这是每年必考的内容，也是较为复杂的。

　　（五）关于要掌握的重点法条

　　２００３年司法考试中，民事诉讼法与仲裁法部分只要重点掌握以下５项法律和司法解释基本即可应付：（１）民事诉讼法；（２）最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》；（３）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》；（４）最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》；（５）仲裁法。这五项法律和司法解释，将会涵盖司法考试中民事诉讼法与仲裁法８０％的知识点，应当予以精读和充分重视。

　　（六）新增的考点与动向

　　在２００３年的司法考试中，民事诉讼法部分新增了以下考点：（１）举证时限的规定；（２）证据交换的规定；（３）系统阐述了合议制度，回避制度，公开审判制度和两审终审制度的内容；（４）人民法院收集调查证据的法定范围；（５）法庭质证、认证的法定要求。同时，删去了“民事证据的证明力”、“法定证据”、“自由心证”和法院调解的意义等内容。仲裁法考查的要点，与２００２年相比没有变动。

　　

文章来源：人民法院报