关于完善“业主的建筑物区分所有权”一章内容的立法建议
“物权法”草案一经公布，社会各界反响较大，法律实务界与普通百姓表现出很高的立法参与热情：困扰司法实践多年的法律空白终将被填补，关系百姓生活的许多重大事项有望找到法律依据。而法学理论界却表现出异常的平静，理论研究与社会发展、司法实践脱节可见一斑。笔者作为长期从事房地产法律服务实践的律师，对“物权法”草案关注更多的当属“业主的建筑物区分所有权”一章（下文称草案第六章），草案的该章条款对与建筑物区分所有权及其行使等内容作了规定，是一种突破与创新，但总体感觉是规定较为简略、原则，对实践中与建筑物区分所有权有关的问题规定仍不明确，可操作性不强。现分述如下，与读者诸君探讨，以期引起立法者的关注与采纳。
一、使用法律术语概念不明，应对重要概念明确定义，统一称谓。
草案第六章分别使用了“业主”、 “业主会议”、“业主委员会”、“建筑区划”、“专有部分”、“共有部分”等术语，却未对相关概念进行定义，建议明确其含义，统一称谓。
（一）引入“区分所有人”的称谓，明确“业主”概念。
该章是对“建筑物区分所有权”进行规制，却并未使用通称“区分所有人”和“共有权人”。“业主”的称谓见于《物业管理条例》第六条规定即“房屋所有权人为业主”。“物权法”作为“明确物的归属”和“保护权利人的物权”的一部大法，不能依据低位阶的行政法规作为立法依据，对权利人的称谓要独立定义，既要结合我国的国情实际，又要考虑与通行的物权法称谓的统一。“区分所有”必然存在与“区分所有人”对应的“共有权人”，并非“业主”和“其他业主”的概念所能涵盖。笔者建议将附则中的“业主的建筑物区分所有权”概念放至第六章作为第一条，引入“区分所有人”的称谓，同时明确“建筑物区分所有权人即为业主”。
（二）定义“业主会议”、“业主委员会”，并明确二者关系。
如果草案得以通过，“业主会议”、“业主委员会”的概念在我国法律中是第一次出现，理应明确其含义。《物业管理条例》使用的是“业主大会”的概念，尚且规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，草案第六章既未对两概念进行定义，也未明确二者之间的关系，不能不说是一个失误。建议在第六章中给“业主会议”和“业主委员会”下个定义，对其性质与议事规则作以概括规定，并明确二者之间的关系。
（三）“建筑区划”概念不明，建议修改为“物业小区”。
“建筑区划”一词也是第一次在法律中出现，未见该概念的出处，似为建筑学上的术语，令人费解。《物业管理条例》使用的是“物业管理区域”，同一个含义，称谓不统一，让人莫衷一是。笔者建议将“建筑区划”修改为“物业小区”，并对“物业小区”的含义进行界定，保持法律与实践中的称谓一致，也便于理解。
（四）对“共有部分”的概念进行定义，并界定其范围。
草案第六章使用了“专有部分”和“共有部分”的概念，却未对二者进行定义和界定，尤其是极易引起争议的“共有部分”的含义。不对二者进行界定，明确权属的目的就无法实现，实践中很容易引起混乱。建议草案分别明确“专有部分”和“共有部分”的概念，以列举、概括或排除的方式明确“专有部分以外的共有部分”的内容与范围，并规定认定“共有部分”的依据，至少是认定原则，增强法律规定的可操作性。
二、结构内容不合理，物权归属与行使的内容过于简略，物业管理的内容比重较大。
“建筑物区分所有权”是一个颇难理解的物权法概念，其含义丰富，所涉法律关系复杂。在我国，城镇住宅小区的开发建设与商品房的销售使用历来缺乏物权法上的依据，实践中争议较大，处理结果五花入门。“物权法”加强对“物业小区（姑且使用“物业小区”这一概念）的相关权属问题进行规范十分必要，也十分紧迫。传统物权法中的“建筑物区分所有权”理论已不能涵盖我国物业小区的区分所有现象。物业小区的区分所有，既存在业主对所属楼宇的区分所有，又存在业主对整个物业小区内基地、建筑物和所有相关设施的的区分所有，两个层次的区分所有已经凸现，不容回避。而物业小区的区分所有引发的争议最为普遍。对于物业小区的区分所有，草案第六章仅提到“建筑区划内的绿地、道路、物业管理用房”和“会所、车库”。对于“专有部分以外的共有部分”，既未具体列举，也未采用兜底条款，范围过于狭窄。诸如水、电、气、暖待等配套设施，网球场、游泳池等康乐设施，大门、围墙等防护设施，湖泊、亭榭等环境设施，上述物权的变更、归属及行使均未作规定。建议在该章中增加共有部分的条款，明确物业小区共有部分的内容与范围，使建筑物区分所有权的“共有部分”内容更加丰富、明确，更符合我国物业小区发展的实际。
草案第六章共十五个条款，其中关于建筑物管理规定有六条之多，篇幅也较大，结构与内容安排不尽合理。“物权法”规制的重点是权利归属及其保护，对物业的管理使用不是其规制重点，何况我国已颁布了《物业管理条例》，物业管理问题已有专法规定。
笔者建议，该章应结合我国建筑物区分所有权发展实践，补充增加相关权属范围、认定标准与区分所有权行使的内容，以解决目前争议较大的实际问题，实现真正的定纷止争。凡属于物业管理的内容应简化，仅作原则性规定，尤其是《物业管理条例》已规定的较为具体的内容，不必重复规定。
三、有关条款设置存在缺陷，尚有部分建筑物区分所有权的内容应纳入规制范围。
草案第六章部分条款的规定在实践中很难操作，立法目的实现存在障碍，也难以起到平衡各权利主体的利益作用。
如关于“业主会议”和“业主委员会”的法律地位和权利行使问题。草案第七十七条规定：“ 业主可以设立业主会议，选举业主委员会。” 第八十七条规定 业主会议对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁。业主会议的法律地位是社会团体、其他组织，亦或类似业主合伙？规定并不明确。“以业主会议名义”起诉，是推选诉讼代表人，还是由“业主委员会”代表诉讼，难以操作。尤其是“业主委员会”更是无名无份。根据草案第八十六条规定，业主委员会对建筑区划内损害他人合法权益的行为，“有权要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失”。根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会有权代表业主大会与物业管理机构签订物业管理合同，前述权利无疑是一种民事权利，理应有权获得司法救济。而草案第八十七条又未赋予“业主委员会”的诉权。原本争议就很大的业主委员会诉权问题更加成为悬念！笔者建议，应明确赋予业主委员会一定条件下的民事主体地位和诉讼主体资格，其虽不能独立承担民事责任，但作为业主会议的执行机构，经业主会议授权可以以自己名义行使部分公共权利，民事责任由业主会议即全体业主承担。这样有利于简化程序，提高效率，有利于业主集体维权。
又如关于会所、车库的权属问题，草案第七十六条第二款规定：“ 会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。” 该条规定看似明确了有关会所、车库的权属认定依据，而现实意义并不大。“有约定的，按照约定”并无争议，“没有约定或约定不明确”才是引发争议的主要原因。但从该条规定看，此种情况下会所、车库的所有权认定只有一个结果，即为建设单位所有。建设单位证明其享有所有权的依据是什么，无非是建设手续、投资凭证等，哪一个建设单位没有呢？如此规定，仍无法解决现实生活中许多公共建筑和配套设施的权属争议问题，业主的利益难以得到有效保护。笔者建议，应对该条进行修改，确定如下认定原则：除建设单位能证明其在售房时声明保留所有权，或能证明该会所、车库的造价未计入房屋价格构成外，会所、车库所有权归全体业主所共有。并明确规定建设单位对其享有所有权的营业性停车场的转让、出租应限于小区业主，至少应规定小区业主具有优先购买权和优先承租权，否则，将背离配套设施的规划设计目的，影响配套设施的使用功能的有效发挥。
除草案规定的内容外，尚有部分建筑物区分所有权的问题未被纳入法律草案的规定，如物业小区的土地使用权问题。建设单位在房屋售出后，任意变更小区规划，增加建筑物，甚至将部分土地使用权分割在自己名下或转让他人，在实践中并不少见，需要法律予以规范。物业小区的土地使用权的变更、归属与使用具有一定的特殊性，建设用地使用权的一般性规定并不能予以涵盖，建筑物基地使用权是建筑物区分所有权的一部分，在草案的建设用地使用权一节中没有规定，草案第六章也未规定，无疑是一种缺憾。另外，有关少数业主使用物业小区公共部分的利益平衡问题，如业主使用小区内停车场应否收费等；业主维护、修缮专有部分或设置管线必须进入、经过其他业主专有部分能否拒绝问题；建筑物整体或部分毁损后重建或基地使用权处置问题，等等，均应属于物权法规范的内容，应当纳入规制范围。
上是笔者学习物权法理论、研究物权法草案的点滴体会，观点难免偏颇。之所以不揣浅陋勇于建言，是希望千呼万唤始出台的物权法，在体系上更加科学，内容上更加明确丰富，条款设计上更显智慧与远见，更能立足于中国目前的物权发展实际，有针对性的解决社会公众普遍关心的物权问题，成为一部惠及民众、经得起检验的的好法律！