“诺顿误杀”事件赔偿问题的法律初探

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:24:12
来源 100Test.Com百考试题网

　　

　　一、 问题的提出

　　2007年5月15日，诺基亚手机故障导致山东某用户电话号码及照片等信息丢失被诉，时隔三日，“诺顿误杀”事件发生，塞门铁客成为又一起因信息丢失被诉法庭的公司。几乎在“诺顿事件”同时，包括瑞星在内的其他杀毒软件误杀事件见诸报端。媒体爆炒新闻过后，信息合法权益的安全、保护、赔偿的问题浮出水面，掀起立法及司法界对信息赔偿的司法救济讨论热潮。

　　笔者认为，信息损害赔偿的诉讼面临的法律主要有：1、赔偿责任的承担；2、风险的分散；3、信息价值的认定；4、信息存在的举证。

　　笔者观点：我国应该借鉴《海商法》海事赔偿责任限制和《民用航空法》航空托运赔偿的相关制度，尽快建立信息赔偿责任限制制度，以便为信息赔偿案件提供法律支持。该制度的基本理论为：对于软件的开发者、生产者、销售者（以下简称开发者），赔偿责任应限制在一定范围内，并可通过保险转嫁风险；对于用户，其信息价值提前声明经基本举证后即可获得赔偿。

　　结合上述案例，用户在购买软件前对手机或软件的涉及的信息价值及大致内容作出声明，并由软件开发者作一记录，软件开发者有权根据前者的声明适当变动售价（用于保险费）或有用户支付一定的附加费，当出现故障导致信息受损时，除非有证据证明其价值明显高于信息声明的价值外，用户只需证明信息受到损害即可获得法定赔偿，避免了举证问题的繁琐和困难。

　　二、理论构想

　　（一）采用限制性损害赔偿制度理由

　　1、限制性损害赔偿作为侵权行为法的一项基本制度，体现侵权法的价值取向和社会最基本的正义观念。而与传统的侵权行为法不同的是，该制度并不是“填补式”赔偿责任，不注重于行为人主观上是否具有可非难性，而注重高风险行为人责任的适当保护。另外，其更多关注损害的分散或者损失分配，即由制造该危险活动的公司承担，再通过价格或保险机制将损失分散，最终由社会的大多数人承担。这样损害赔偿制度不再仅仅专注于加害人和受害人之间，而是在社会大众中寻找一个能够分散损害的平衡点。

　　2、IT行业属高风险性行业，如对其责任不加限制，可能危及到整个行业的生存。软件改变人们生活的同时，又像一把双刃剑，对信息的损害结果可能远远超出本身的价值和开发者的大部分或全部资产，如果不对开发者、生产者或销售者承担的责任加以限制，生产者或销售者可能破产，危及到整个IT行业的存在，反过来最终又会危及社会的利益。 因此从社会利益出发，损害赔偿也应当限制。

　　3、限制性损害赔偿制度在现实生活中便于操作。根据损害赔偿的最高额，当事人事先很容易预计自己的风险和责任，能够及早采取措施避免损害的发生，即软件销售时，当事人对软件的基本用途、涉及的信息价值及损害的风险有了预知，损害发生后可以直接赔偿减轻了双方的举证责任。如同保额邮寄，邮寄人可选择不同的保额，支付不同的邮资，损害后获得不同的赔偿，更趋公平合理。
《海商法》、《民用航空法》采用赔偿责任限制的立法初衷和立法理由同上。

　　（二）信息损害赔偿限制的意义

　　1、 有利于保障IT行业的稳步发展

　　有人将IT行业比作信息海洋中的冒险“航运业”，不但竞争激烈、而且来自信息本身的风险也是一般行业无法比拟；同时，IT行业对于一个国家的政治、经济及军事等有着重要的战略意义。对于我国来说，更是一个急需发展和大力支持的行业，这一制度通过限制信息产品的开发者、生产者发生信息事故的赔偿责任，使信息开发者最终使公众利益得到了的有力保护。

　　2、符合“公平原则”的要求

　　让开发者充分发挥聪明才智的同时，承担一定的赔偿的责任，对于享用IT创业者成果的使用者，在遭遇信息“不幸”时获得一定的赔偿符合公平原则。

　　3、促进信息保险业务的发展

　　如同海上保险中，船舶责任保险的出现和发展，在很大程度上取决于责任限制制度，而信息赔偿责任限制制度极有可能促进新保险业务的开展，对于信息受害人来说，未必不是好事。

　　（三）信息赔偿责任限制制度的主要内容　　

　　1、适用范围的限制：应由合同约定或法律规定理论上认为损害赔偿的核心问题是损害的分散，即通过一定的方式将损失向社会分散，损害赔偿中的责任限额体现的是加害方和受害方利益的平衡与协调；而在具体案件中双方关注的是由谁承担损失，其核心问题是损害的转移，直接体现双方的利益冲突。消除这种矛盾的方式就是合同的约定或由法律直接规定。通过合同约定双方的责任，一般都约定有违约责任条款，只要它没有违反强行性法律规定，而且是当事人真实意思的表示，这种责任限额应当有效。笔者认为，格式合同条款中记载的责任限制条款，除能证明相对人明示同意外，不生效力。当然，笔者更赞成有法律直接规定，如《海商法》海事责任赔偿规定一样，对信息赔偿责任限制作出具体规定，对于成文法理念的中国更有实用价值。

　　2、适用条件的限制：行为者主观上非故意或重大过失出差错是人的天性，人们不可能长时间保持高度注意，不可能完全预测到将来可能会发生什么结果，这是由人类自身内在的缺陷决定的，因此出差错在道德上并不具有可非难性。而人类社会的存在和发展就在于社会是一个连带的整体，人们在相互依赖和相互协作中劳动和生活，因此由行为本身偏差所带来的风险和损失应当通过一定的途径分散到社会中去。但如果损失是行为人故意或重大过失引起的，这种损失就不属于行为本身的偏差，不应当由社会承担，行为人在道德上具有可责性，这种损失从根本上的避免方式是行为人加强自我约束，促使行为人加强自我约束的最有效的机制是由行为人承担这种损失。因此，如果行为人主观上具有故意或重大过失，在承担责任时他不能援引责任限制规定。 如在海事赔偿方面，我国《海商法》第209条规定“损失是由于责任人本身故意造成的或者明知可能造成这一损失而轻率地采取作为或不作为所引起”，责任人无权依照规定限制赔偿责任， 同时，我国《合同法》第53条只是规定“因故意或重大过失造成对方财产损失的”合同免责条款无效，对于限制性责任条款的效力，应该适用该条款，即对于故意或重大过失的，不能援引限制责任。 3、重要信息的声明义务 作为软件的生产者应该对软件的负面影响或可能导致的后果作出告知，让用户对于软件的买或不买有充分的选择权，用户购买软件时应该根据自身信息的性质或价值向软件的生产者或销售者作出声明，由软件的开发者决定销售价格波动（用于保险费），用户不对自身信息重要性作出声明的，信息毁损或灭失的，软件的开发者可以按一般的信息予以赔偿。上述声明可以作为信息价值索赔时的证明。

　　4、责任限额责任限额，即责任主体依法对所有限制性债权的最高赔偿额。笔者认为应该用金额制确定责任限额。目前行业主要是造成损失的，只赔偿一软件或硬件，但是这种标准显然过低。笔者建议，可根据该软件开发者上一年度销售额或该行业销售额确定不同层次的限额，特别地，使竞争优势地位的软件开发者负有更高的赔偿额，主要是考虑到其已从社会上获取了更大利益，另一方面其负有更高赔偿额也可以获得更多用户信赖和购买行为，对其并无不公。